INTRODUZIONE
La presente relazione vuole illustrare il significato di norma nella sua
valenza giuridica in un ordinamento positivo, con particolare riferimento
a quello attualmente vigente.
La validità dell’atto sarà trattata anche in relazione
al tema dell’esigenza dell’equità, dell’individuazione
del giusto prezzo nel contratto e il contestuale formarsi del fenomeno dell’usura,
così come teorizzati e attuati nel corso della storia.
La struttura delle presente relazione è articolata in tre parti.
- Nella prima di esse ci occuperemo del paradigma di Emilio Betti: atti naturali vs. atti volontari. Saranno, inoltre, esaminate varie forme di atti , ed in particolare verrà accennata la distinzione tra atti thetici ed atti athetici e la differenza tra atti che contengono norme deontiche e quelli che contengono norme anankastico costitutive.
- Nella seconda parte sarà trattata la dicotomia atto normativo vs. documento normativo, focalizzando l’attenzione sul tema della validità dell’atto sia nel suo aspetto formale, sia nel suo aspetto materiale secondo il pensiero di Riccardo Guastini.
- Oggetto del terzo capitolo sarà il tema della validità dell’atto in relazione ai concetti di equità e giusto prezzo nel contratto e il sorgere del fenomeno dell’usura, così come teorizzati e attuati nel corso della storia da Alba Negri in “Atto giuridico” a partire dal I° secolo d.c. sino all’emanazione del “Codice Rocco”.
Capitolo 1
ATTI NATURALI vs. ATTI VOLONTARI - PARADIGMA
IN EMILIO BETTI
(ATTI NATURALI , ATTI VOLONTARI)
Secondo la teoria d’Emilio Betti fatti volontari e fatti naturali possono
coesistere in azioni identiche, qualora le stesse azioni siano determinate
dall’uomo. Nel caso in cui un determinato ordine giuridico prenda in
considerazione il contegno dell’uomo in se stesso e la volontà
che lo stesso manifesta per un determinato fatto, si dovrà considerare
lo stesso come atto giuridico. Dovrà invece considerarsi come fatto
puro e semplice il fatto anche volontario, quando in esso il diritto tiene
conto del solo fenomeno naturale come tale, prescindendo da un’eventuale
volontà concorrente. Caso evidente di quanto sopra esposto è,
ad esempio, l’accensione per semina o piantagione dove la circostanza
che induce l’acquisto è il mero crescere della pianta sul fondo
o il prendervi essa radici, non già la volontà manifesta dell’acquisto
vero e proprio del bene .
BETTI conclude quindi tale discorso con l’espressione: “Si
può dedurre quindi, che solo dinnanzi ad un determinato comportamento,
che ha com’elemento essenziale una volontà manifesta del soggetto,
l’ordinamento giuridico prende una sua posizione al fine di disciplinare
i rapporti di convivenza fra gli individui” [1].
[1] Emilio Betti , Atti giuridici, 1957, p. 1505
1. NORME POSITIVE VS. NORME NEGATIVE IN E. BETTI
BETTI usa queste parole per evidenziare la contrapposizione tra norme negative
e quelle positive:
“ La presa di posizione da parte del diritto può orientarsi in
tre diversi indirizzi, già vagamente individuati nella tricotomia lex
iubet, vetat, permittit. O il tipo di comportamento in questione interessa
il diritto, e allora esso ne fa oggetto di valutazione normativa, che può
essere: a) positiva, ovvero:b) negativa, secondo che esso approvi o riprovi
siffatto comportamento come socialmente vantaggioso o dannoso, e quindi intenda
favorirlo o combatterlo. O il comportamento in questione non interessa il
diritto , e allora c) esso rimane irrilevante ed indifferente." [1]
Dalle parole di Emilio Betti si può intuire che quando un ordinamento,
per regolare la convivenza dei suoi consociati o per soddisfare i loro bisogni,
emette delle norme che ordinano un certo tipo di comportamento o lo vietano
, si e’ dinnanzi ad un ordinamento “positivo” nel quale
e’ presente un elemento fondamentale per poterlo così definire
: la “CERTEZZA DEL DIRITTO”.
Il Betti prosegue nella sua teoria relativamente alle norme che “obbligano”
un determinato comportamento o lo “vietano” usando queste parole:
“La valutazione normativa che si ha nella prima delle due ipotesi prospettate per prime, può indirizzarsi , sia nel senso di richiedere e imporre un certo tipo di comportamento rispondente a necessità della convivenza, sia nel senso di prevederlo come possibile, per ricollegarvi un trattamento giuridico conforme all’interesse e all’intento tipico determinante. La valutazione che si ha nella seconda delle prime due ipotesi può analogamente orientarsi, sia nel senso di vietare tipi di comportamento contrari ad esigenze della convivenza, sia nel senso di prevederli per ricollegarvi, con precetti di carattere sanzionatorio, effetti difformi o contrari all’intento che normalmente li determina”.
2. ATTI LECITI vs. ATTI ILLECITI IN E. BETTI
Nel caso in cui una norma imponga un comportamento, l’ottemperare a tale disposizione sarà un comportamento “lecito”; nel caso in cui una norma vieti un determinato comportamento, l’effettuarlo individua tale comportamento quale “illecito” [2].
Ad esempio: se una norma impone ad un cittadino di pagare delle tasse, l’azione
del pagare dette tasse sarà un comportamento lecito; se una norma vieta
al cittadino di riunirsi con altri cittadini per finalità sovversive
nei confronti dello Stato, l’azione di riunirsi sarà un’azione
illecita.
Gli atti irrilevanti e indifferenti sono da tenere nettamente distinti dagli
atti che il diritto prevede e permette e come tali costituiscono la zona del
lecito giuridico propriamente detto.
L’irrilevanza giuridica comporta che l’atto indifferente per il diritto non provoca, come tale, alcun mutamento nella situazione giuridica preesistente [3].
[2] Cfr. Emilio Betti
, Atti giuridici, 1957, p. 1506
[3] Cfr. Emilio Betti , Atti giuridici, 1957,
p. 1505
3. NORME ANANKASTICHE COSTITUTIVE
Alcuni atti che si sviluppano nell’ambito del diritto contengono, nel
loro interno, delle norme di procedura che devono essere obbligatoriamente
rispettate. Tali norme sono regole anankastico - costitutive (esse prescrivono
un determinato comportamento, necessario, al fine di rendere valido un determinato
atto).
Le norme anankastico costitutive sono generalmente norme Thetiche,
cioè emesse da organi istituzionali.
Esse si contrappongono alle norme deontiche, cioè regole di comportamento
prodotte in genere dalla morale, che sono poste in essere anche in assenza
del diritto e regolano situazioni già esistenti.
4. PRESENZA DI NORME ANANKASTICHE COSTITUTIVE ALL’INTERNO DELL’ATTO IN GIAMPAOLO AZZONI
Giampaolo Azzoni in "Concetto di condizione della tipologia della regola" spiega, con un esempio, come potrebbe presentarsi una norma anankastico costitutiva all’interno di un atto:
l’art. 602 del Codice Civile per cui il testamento olografo deve essere sottoscritto di mano del testatore - “Grazie a quest’articolo, i cittadini non devono, ma possono (nel senso che ne hanno il potere) compiere testamenti olografi validi nell’ordinamento giuridico italiano”.
Le regole anankastico costitutive e le regole deontiche si differenziano anche per le conseguenze che derivano da comportamenti difformi delle regole stesse. Mentre la difformità di una regola regolativa deontica importa l’illecità dell’azione, la difformità da una regola anankastico costitutiva importa l’invalidità’ dell’atto” [4].
5. ATTI OBBLIGATORI SECONDO IL PENSIERO DI ALF ROSS
Gli atti che risultano leciti e possibili per il diritto possono essere liberi
d’iniziativa relativamente al risultato che l’interessato può
trarre.
In determinati atti thetici, l’organo istituzionale oltre ad avere il
“potere di emettere un atto ne ha anche l’obbligo”. Si pensi
ad esempio ad un vigile che durante il suo servizio ravvisi un’infrazione
stradale: ebbene, lo stesso non ha solo il “potere” ma anche “l’obbligo”
di emettere una sanzione a carico del soggetto che ha infranto una norma.
Il non emettere la sanzione si configurerebbe con un atto di omissione da
parte dell’organo istituzionale, con possibili ripercussioni per lo
stesso in ambito penale.
Una teoria che supporta il principio “dell’atto dovuto” e’ quella esposta da Alf ROSS. Egli afferma, infatti, che le norme di competenza sono accompagnate da norme di condotta che prescrivono agli organi determinati doveri in rapporto all’esercizio della loro pubblica autorità. Per esempio, un organo amministrativo può essere tenuto a consultare certe persone prima di prendere una decisione. Se la violazione di tale dovere non comporta l’annullabilità’, allora non vi è alcuna limitazione di competenza, ma soltanto un dovere, la cui violazione potrebbe comportare una responsabilità dell’organo. Oltre a specifiche direttive del genere, c’è uno standard generale, secondo il quale tutte le autorità pubbliche devono essere esercitate secondo lo spirito della comunità sulla base di valutazioni imparziali.” [5]
[4] Giampaolo M. Azioni ,
Il concetto di condizione nella tipologia delle regole, 1988, p. 89
[5] Alf Niels Christian Ross , Diritto e giustizia,
1965,p. 193.
Quanto sopra esposto da Alf ROSS è condiviso anche dall’ordinamento
italiano che ne ha fissato i principi con una legge dello Stato, la 241/90.
BETTI oltre ad affrontare le stesse argomentazioni di ROSS relativamente agli
atti obbligatori si sofferma a considerare il collegamento dell’atto
con la situazione iniziale su cui esso incide o con la situazione finale cui
mette a capo e dal rispettivo modo di operare.
6. ATTI COSTITUTIVI, ESTINTIVI E MODIFICATIVI IN EMILIO BETTI
Fra i vari tipi di atto considerati in questo paragrafo saranno esaminati
gli atti costitutivi, estintivi e modificativi , evidenziando il perché
sono posti in essere.
BETTI sostiene che tali atti si distinguono ulteriormente in atti destinati
ad un evento psichico (uso interno) e atti diretti ad un evento materiale
(uso esterno).
Si ha ad esempio una dichiarazione quando l’evento psichico è
postulato (cioè ritenuto vero dall’autore) e con essa l’autore
vuole destinare ad altri il suo pensiero.
In questo caso la dichiarazione, sostiene BETTI, ha una duplice funzione:
quella per cui l’autore vuole far conoscere il suo pensiero ad altri
consociati, limitandosi quindi alla mera dichiarazione di un postulato, oppure
quella con cui l’autore vuole fare leva sull’iniziativa di coloro
cui si rivolge o che esso concerne, additando loro una linea di condotta.
Si nota, in tale ottica, che la differenza che presentano i due tipi di dichiarazioni
sopra esposte è in relazione all’assenza o alla presenza di finalità
che l’autore s’impone. Nel primo caso esse possono avere una mera
funzione comunicativa, lasciando la realtà racchiusa in una certa staticità,
oppure possono invitare ad una linea di condotta [6].
In questo caso la realtà può essere mutata perché una nuova norma potrebbe essere posta in essere. Per usare le parole del BETTI si possono così definire i due tipi di dichiarazioni:
” Giusta il primo criterio, si distingue la semplice manifestazione di uno stato di coscienza, destinata a far sapere ad altri alcunché di sussistente al di fuori di essa, e quindi avente una funzione, complementare comunicativa di quel contenutola quale per sua natura rimanda e rinvia, in antitesi con quella, la dichiarazione che decide o statuisce una linea di condotta da osservare. Qui essa ha una funzione costitutiva insostituibile, rispetto al contenuto che ad esso legato e in essa esistenziato, e non è rilevante o valevole in altra forma: funzione costitutiva nel senso che qui essa non si limita a rappresentare il contenuto, ma insieme lo pone in essere, lo fa presente nel mondo sociale come qualcosa che ha esistenza precettive o dispositive di un contenuto rilevante per altri come criterio di condotta .” [7]
[6] Cfr. Emilio Betti
, Atti giuridici, 1957, p. 1506
[7] Emilio Betti , Atti giuridici, 1957, p. 1506
Gli atti precettivi si distinguono in atti o provvedimenti se la regola è dettata da un’autorità superiore (atti thetici), oppure atti di autonomia o negozi giuridici se le regole sono dettate dagli interessati (atti athetici).
In quest’ultimo caso dette regole, in determinate condizioni, possono contenere anche il carattere dell’ “obbligatorietà”, nascono cioè come atti frutto della più pura autonomia, contenendo però nel loro interno la “forzatura ad eseguire quanto liberamente pattuito ”.
BETTI per chiarire tale concetto cita l’esempio dell’art. 2932 del C.C. intitolato “esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto”; colui, infatti, che si è obbligato tramite un libero negozio giuridico (potrebbe essere preso come esempio il contratto preliminare per il trasferimento di un bene immobile) a concludere un determinato contratto con un altro soggetto, qualora non dovesse adempiere a tale obbligazione, la stessa non si troverà piu’ nella sfera satisfattiva discrezionale (cioè in quella fase in cui l’atto dell’adempimento è solo una libera scelta del soggetto), ma tale obbligazione iniziale diventerà, se non soddisfatta, un atto o provvedimento (thetico) come dispone il sopra citato articolo del C.C., che prevede sanzioni per chi non adempia nei tempi e nei modi inizialmente pattuiti.
La ratio della trasformazione di un negozio giuridico in un atto o provvedimento è da ricercarsi quando scatta la necessità di cautelare un interesse altrui o un interesse superiore a quello dei singoli, entrando quindi nella sfera dei negozi di diritto Pubblico, nei quali la P.A. entri o si ponga come parte, sia pure di grado subordinato [8].
BETTI prosegue sostenendo che le pronunce costitutive si distinguono in semplici,
complesse o collettive.
Egli intende per:
“Pronuncia costitutiva semplice la dichiarazione unilaterale da indirizzare o notificare ad un interessato determinato cioè recettiva; per pronuncia costitutiva complessa il risultato della reciproca fusione di dichiarazione di due o soggetti di grado sia uguale sia ineguale, giacché unificata in una sola; per pronuncia costitutiva collettiva quando scaturisce dal risultato dell’unione di due o più soggetti senza fusione di dichiarazioni parallele che rimangono chiaramente distinte.” [9]
[8] Cfr. Emilio Betti , Atti
giuridici, 1957, p. 1507
[9] Emilio Betti , Atti giuridici, 1957, p. 1507
8. PRONUNCE COSTITUTIVE DELLA P.A.
BETTI espone anche le pronunce costitutive della P.A. che si dividono in:
- Ammissioni: “che sono sempre atti costitutivi di qualità
o di diritti e pertanto da distinguere nettamente da altri atti aventi carattere
di semplici accertamenti ricognitivi di qualità preesistenti.”
[10]
(es. di ammissione è l’atto amministrativo in base al quale un privato è ammesso a partecipare ad un gara d’appalto ad un concorso) - Concessioni: “atti con i quali la P.A. conferisce ad altri
soggetti l’esercizio di un pubblico potere o di un suo diritto, o
sulla base di un suo potere o diritto, costituisce un nuovo diritto o potere
a vantaggio di altri soggetti.”[11]
(es. concessione a gestire un servizio pubblico di trasporti) - Dispense: “la dispensa amministrativa è l’atto
con cui si esonera un altro soggetto dall’obbligo positivo a una prestazione
determinata, oppure rimuove impedimenti di carattere oggettivo stabiliti
dalla legge in generale per certe categorie di atti giuridici.”[12]
(es. dispensa amministrativa può essere l’atto con cui il prefetto, in caso di calamità naturali, ordina la chiusura di scuole e uffici pubblici, esonerando dette sedi istituzionali dalla profusione della loro attività.) - Approvazioni: “l’atto di approvazione amministrativa
è l’atto con cui si rendono efficaci ed eseguibili dati atti,
non da compiere in avvenire, ma già compiuti e perfetti, siano essi
meramente interni (cioè dati da uno ad altro organo del medesimo
ente) o esterni cioè dati da un organo Ministeriale ad un Comune”
(es. L’atto con cui il Ministero della Difesa (attraverso il Corpo dei Vigili del Fuoco) emette l’atto di agibilità per determinati edifici pubblici in caso avessero subito modifiche strutturali). - Conferme e Convalide: “di atti annullabili, che hanno una
funzione analoga alle precedenti, ma provengono da necessità dallo
stesso soggetto od organo e fanno riscontro al suo potere di impugnativa.”[13]
(es. è il caso dell'adozione dei provvedimenti di ritiro o di revoca di un atto, da parte dell’organo che lo ha emesso,tramite ’istituto dell’autotutela amministrativa. L’atto è ritirato quando non ha ancora assunto la valenza dell’atto definitivo, è revocato se già possiede questa qualifica. L’amministrazione può anche in caso di richiesta da parte del privato applicare l’istituto dell’autotutela amministrativa e quindi revocare il proprio atto oppure rifiutarsi di applicare tale istituto, confermando, di conseguenza, la validità dello stesso. In questo caso il privato dovrà presentare ricorso al Giudice amministrativo.)
[10] Emilio Betti ,
Atti giuridici, 1957, p. 1507
[11] Emilio Betti , Atti giuridici, 1957, p.
1507
[12] Emilio Betti , Atti giuridici, 1957, p.
1508
[13] Emilio Betti , Atti giuridici, 1957, p.
1508
9. ATTI ABDICATIVI, ACQUISITIVI E RISOLUTIVI DELLA P.A.
BETTI evidenzia anche l’esistenza di atti compiuti dalla P.A., nello svolgimento delle sue funzioni che si distinguono in atti abdicativi, atti acquistativi, atti risolutivi.
Nei primi la P.A. abdica dei suoi compiti istituzionali ad altri soggetti privati. La legge 142/90 dà origine ad un gran processo d’abdicazione di competenze della P.A. ad organismi privati. Un esempio tipico sono le A.S.M. (la sigla iniziale significava Aziende Servizi Municipalizzati), organo comunale, cui lo stesso comune affidava i servizi di trasporto urbano e di pulizia. Tale legge, prevedeva in un primo momento la semi privatizzazione di queste Aziende, le quali non rientravano più sotto la giurisdizione comunale, assumendo successivamente la denominazione d’Azienda speciale Multiservizio, con l’obbligo di trasformarsi, nell’arco di dieci anni, in Società per azioni.
Attualmente la gestione del servizio di trasporto pubblico urbano e di pulizia urbana è affidato da parte dei Comuni, tramite gara d’appalto, ad aziende private , avendo lo stesso abdicato alla gestione diretta di tali servizi.
Per atto acquisitivo s’intende l’atto con cui la P.A.
limita il diritto d’esercizio o di proprietà, per giustificati
e gravi motivi, ai privati per appropriarsene (caso tipico è quello
dell’esproprio).
Per atto risolutivo s’intende l’atto con il quale la
P.A. interrompe un rapporto (si pensi ad esempio al licenziamento di in dipendente
pubblico).
10. “NORME DI SECONDO GRADO” IN E.BETTI IN ATTI DI DIRITTO PRIVATO
BETTI sostiene che la differenza fra un potere normativo, in largo senso innovativo, e un potere amministrativo (di esecuzione )e tutelare (di difesa ) non sembra nel campo del diritto privato così nettamente identificabile da condurre a classificazioni sicure dei rispettivi atti e negozi,classificazioni cioè plausibili e utili ad illuminarne il senso.
Il BETTI afferma in tale contesto:
“Sembrano le distinzioni che si desumano dalla posizione e funzione
del negozio privato rispetto alla materia regolata.
Sono rintracciabili in tale categoria un’ampia categoria di negozi di
diritto privato qualificabili “di secondo grado”. Cioè
quello in cui le parti operano una modificazione una conferma una rinnovazione
della precedente volontà manifestata con un altro atto giuridico, oppure
le parti , di loro iniziativa possono determinare varie vicende nel rapporto
giuridico fra loro esistente: recesso, cessione, accollo.”
Sembrerebbe che tali atti giuridici siano assimilati, a grandi linee, alle norme secondarie di Herbert Hart, cioè a quelle norme di mutamento che anche nel diritto privato non causano la staticità dei negozi giuridici (es.:se per mia manifesta volontà diverrò socio di una società esisterà un’ulteriore azione che mi permetterà , tramite un altro atto giuridico , di modificare la precedente situazione, permettendomi il recesso dalla società. Si è quindi dinnanzi ad una dinamicità di azioni anche nella sfera del diritto privato).
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Una relazione sulla " validità dell'atto giuridico " inserita da giustiniano - 03/01/2006
