Capitolo 2
Validità dell’atto normativo vs. validità del documento
normativo in Riccardo Guastini.
Riccardo Guastini in Concetti e criteri di validità (1989)
affronta il tema dei criteri di validità dell’atto. Egli, in
tale contesto, esprime così il suo pensiero:
“In questo lavoro non sono interessato a discutere le diverse teorie
di validità di cui è affollata la letteratura filosofico-giuridica.
Il mio lavoro è proporre un’analisi – forse meno logora
– degli usi effettivi del vocabolo 'validità' nel linguaggio
comune dei giuristi italiani contemporanei."
Egli individua due tipi di validità esistenti in un atto giuridico:
- In senso forte o pieno, “validità” significa “appartenenza” ad un sistema giuridico dato, è una norma che risponde ai criteri d’identificazione propri di quel sistema. In ogni sistema giuridico, i sistemi d’identificazione delle norme giacciono nelle meta norme sulle fonti di produzione, sui criteri delle soluzioni delle antinomie, ecc.
- In senso debole “validità” significa – per dirla come Kelsen – “esistenza”. Malauguratamente, il concetto d’esistenza, non è del tutto chiaro. Ma in questo contesto una norma esistente è, molto semplicemente, una norma che è stata effettivamente creata, “posta”, cioè formulata ed emanata (o promulgata) Da un’autorità normativa prima face competente. [14]
1. IL CONCETTO DI “ATTO NORMATIVO” IN R. GUASTINI
Quando si parla d’atti normativi, in genere si pensa prevalentemente
al risultato dell’atto e il pensiero corre ad una legge, un decreto,
un’ordinanza ecc.
L’interesse si focalizza principalmente sul contenuto dell’atto
e, in base ai principi espressi nel medesimo, ci si accinge a determinarne
la validità. (es. se una legge rispetta nelle sue disposizioni i principi
costituzionali). Tralasciamo quindi in un primo momento la validità
dell’atto in relazione alla fase della sua “nascita”, la
quale, come vedremo, dovrà rispettare determinate norme di procedimento
da parte dell’agente che ha il “potere”, vale a dire la
“competenza”, di emetterlo.
Riccardo Guastini sostiene che l’espressione “atto normativo”
è usata in due sensi differenti:
“In un primo senso l’atto normativo denota un agire (più
precisamente un agire linguistico), che consiste nel produrre norme. In un
secondo senso l’atto normativo designa un risultato, il prodotto
di un agire normativo, ossia un testo o un “ Documento normativo“:
un insieme di disposizioni. Nel primo caso è un atto normativo ad esempio
il legiferare. Nel secondo è un atto normativo la legge stesso.In tale
contesto GUASTINI attribuisce, l’espressione “atto normativo”
nel primo senso l’atto di produrre una fonte, e attribuisce l’espressione
“Documento normativo” la fonte stessa.” [15]
L’atto normativo, inteso come innanzi definito dal Guastini, sarà
la parte che riguarda la fase procedurale per l’emissione dello stesso
da parte dell’organo competente.
Nel paragrafo seguente quindi sarà analizzata la validità dell’atto
relativamente alla sua formazione, prescindendo, in questa prima fase, dall’analisi
del contenuto dell’atto.
[14] Riccardo GUASTINI,
Concetti e criteri di validità, 1989, p. 870
[15] Riccardo GUASTINI, Concetti e criteri di
validità, 1989, p. 870
GUASTINI sostiene che “l’atto normativo” per essere valido
in tale fase deve rispettare determinati principi:
“ Per ciò che concerne la validità degli atti normativi,
occorre notare innanzi tutto che gli atti normativi (il comandare, il permettere,
l’abrogare ecc.) Non sono che atti del linguaggio. Si tratta non di
meno d’atti del linguaggio disciplinati (non solo da regole linguistiche
ma altresì) da norme giuridiche; precisamente da norme giuridiche di
secondo grado o meta norme, sulla produzione del diritto. In particolare gli
atti normativi sono disciplinati da almeno due tipi di meta norme:
- da un lato, meta norme di competenza: ossia norme che conferiscono ad un
certo soggetto la “funzione”, l’autorità’,
di competenza o il poter che dir si voglia, di produrre norme giuridiche entro
certi limiti di materia. Dall’altro lato, meta norme di procedura: ossia
norme di condotta che stabiliscono la procedura attraverso cui la competenza
normativa in questione deve essere esercitata.
“ si afferma che un dato atto normativo è valido allorché
è stato compiuto in modo conforme alle meta norme che lo disciplina
entro un sistema giuridico dato. Dunque, un atto normativo è valido
se e sole: a) è stato compiuto dal soggetto al quale una meta - norma
di competenza conferisce autorità normativa (in quella data materia);
è stato compiuto tramite i procedimenti prescritti dalle meta norme
di procedura”.
• INVALIDITA’ FORMALE DELL’ATTO
Di contro l’invalidità formale di un atto si verificherà
quando non saranno rispettate le prescritte meta norme di competenza e di
procedura. Riprendiamo l’esempio degli artt. 70 e 71 della Costituzione,
che possono essere identificati quali meta norme di competenza e di procedura,
in quanto, definiscono gli organi detentori del “potere” di assumere
l’iniziativa per produrre una legge e l’iter procedurale al quale
si devono attenere.
Secondo questi parametri sarà valida una legge dello Stato proposta
ed esaminata dagli organi competenti, così come previsto dagli artt.
70 e 71 della Costituzione italiana; contrariamente non sarà valido
un Decreto Legislativo emanato dal Governo, così come previsto dall’at.
76 della medesima Costituzione, se per detto potere d’emanazione il
Governo non ha precedentemente ricevuto la necessaria legge delega dal Parlamento.
• CONSEGUENZE DELL’INVALIDITA’ DELL’ATTO NORMATIVO: LA NULLITA’
Quando un atto normativo nella sua formazione non rispetta la procedura imposta
dalle meta norme competenza è considerato NULLO.
Es. Quando un organo amministrativo o istituzionale emana un atto senza possedere
la dovuta competenza od ecceda la propria competenza giurisdizionale, l’atto
emanato è considerato giuridicamente inesistente; (es. le Regioni hanno
il potere di emettere solo leggi nell’ambito della propria giurisdizione).
Si può considerare inesistente l’atto, per i motivi sopra esposti, quando ricorrono i seguenti casi:
- difetto di qualità di un organo pubblico del soggetto;
- incompetenza assoluta dell’organo.
Le conseguenze dell’atto, che è stato emanato in assenza di
uno specifico “potere” da parte di un organo istituzionale, è
da considerasi nullo.
La nullità dell’atto comporta:
- inesistenza giuridica dell’atto, e quindi inefficacia sua (quod nullum est, nullum effectum producit);
- insecutorietà: l’atto nullo è inefficace e come tale è inesecutorio;
- inannulibilità: l’atto nullo è inesistente e come tale non può essere annullato;
- insanabilità e inconvalidità: l’atto nullo non può essere sanato ne convalidato.
• CREAZIONE DELL’ATTO ATTRAVERSO SOVRA NORME: LA CREAZIONE ANALOGICA
Un’eccezione a quanto sopra esposto trova riscontro nel caso in cui “la creazione” di una norma è effettuata senza l’utilizzo delle ordinarie meta norme di regolamentazione e di competenza; nonostante ciò l’atto che sarà prodotto risulterà formalmente valido per l’ordinamento.
L’eccezione che stiamo illustrando riguarda la formazione di un atto
tramite l’utilizzo di una norma creata attraverso il ragionamento analogico.
Detto sistema di creazione di una norma “per analogia” è
effettuato dal giurista quando si trova a trattare una determinata fattispecie,
la quale non trova nell’ordinamento giuridico vigente una norma generale
che la regoli; egli è in presenza cioè di una lacuna normativa.
Il giurista in un determinata norma vigente può rinvenire la medesima
ratio legis (cioè i presupposti e le finalità che hanno spinto
il legislatore a produrre una determinata norma per regolare una data situazione
e applicarla a quella fattispecie non regolamentata. (L’interpretazione
analogica è esclusa dinnanzi alle norme penali)
GUASTINI descrive così le norme scaturite per interpretazione analogica:
“Si può affermare che le norme in questione non sono prodotte
dal legislatore (latamente inteso ) ma dai giuristi stessi, attraverso procedimenti
vari d’integrazione o completamento del diritto. Dette norme sono chiamate
norme implicite cioè norme non poste in essere da alcun’autorità
normativa, sono valide pur se formalmente invalide.” [16]
Per GUASTINI, i criteri di validità per le norme implicite sono i
seguenti:
Per un verso occorre che tale norma possa essere ricavata (mediante argomentazione
appropriata ) da una norma esplicita (cioè posta dall’ordinamento)
ovvero da un insieme di norme esplicite a loro volta valide;
La validità delle norme implicite è dunque regolata da sovra
norme anziché da meta norme come accade per le norme esplicite [17].
[16] Riccardo GUASTINI, Concetti
e criteri di validità. 1989, pp. 873-874
[17] Riccardo GUASTINI, Concetti e criteri di
validità. 1989, p. 873
• IL CONCETTO DI “ DOCUMENTO NORMATIVO “ IN R. GUASTINI
Nel precedente paragrafo è stato dichiarato, secondo la teoria del GUASTINI, che il “Documento normativo” può essere paragonato al prodotto dell’atto di legiferare, in tale circostanza, quindi, ad una legge.
In questo paragrafo sarà considerato il contenuto dell’atto,
al fine di verificarne la sua validità sul piano giuridico. GUASTINI
usa queste parole per descrivere la validità materiale dell’atto:
“La validità materiale di una disposizione dipende dalla
validità delle norme che da essa possono trarsi mediante interpretazione.
Una disposizione normativa è il prodotto di un certo atto normativo,
il qual è
considerato valido dal punto di vista materiale allorché le norme (esplicite)
che da esso possono ricavarsi sono materialmente valide". [18]
La validità materiale di una norma, cioè la validità del suo contenuto sarà tale se esso rispetterà i principi dettati dalla Carta Costituzionale, nel rispetto ovviamente della gerarchia delle fonti ( Es. la validità materiale di un regolamento dovrà ricercarsi nei contenuti di una legge ad esso correlata ed i contenuti di detta legge dovranno essere compatibili con quelli contenuti nella Costituzione.
[18] Riccardo GUASTINI, Concetti e criteri di validità. 1989, p.875
• INVALIDITA’ MATERIALE DEL “ DOCUMENTO AMMINISTRATIVO”
Oltre all’invalidità materiale di un documento amministrativo
innanzi esposta, esiste in ambito di diritto amministrativo un’ulteriore
invalidità materiale relativa al contenuto dei documenti.
Infatti, i documenti amministrativi emessi dalla Pubblica Amministrazione
sono materialmente considerati invalidi, se coincidono con i vizi materiali,
previsti dall’art. 26 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 ( T.U. delle leggi
del Consiglio di Stato) nelle tre categorie di “eccesso di potere”,
“incompetenza” e “violazione della legge ”.
L’eccesso di potere è la figura più importante fra i
vizi di legittimità degli atti amministrativi.
Da quanto riportato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato l’eccesso
di potere s’identifica come “scorrettezza in una scelta discrezionale”
della P.A.
Le figure sintomatiche di questa scorrettezza sono le seguenti: “sviamento
di potere”, “travisamento ed erronea valutazione dei fatti”,
“illogicità o contradditorieta’ dell’atto”,
“contradditorieta’ fra più atti”, “inosservanza
delle circolari”.
L’obbligo di motivazione, nell’emissione degli atti, da parte della P.A., in conformità alla legge 241/90, trova la sua ratio nel diritto del cittadino di conoscere, in base a quale norma e circostanza si sia formata la “volontà” della P.A., al fine di poter ricorrere nelle sedi opportune contro tale provvedimento per contestare la validità e la legittimità del contenuto dell’atto tramite le motivazioni espresse nell’atto stesso.
L’obbligo, imposto dalla legge 241/90 alla P.A., di esprimere sempre la motivazione negli atti emessi a carico d’altri soggetti, si può identificare quale norma anankastico costitutiva ( le norme anankastico – costitutive saranno trattate nel paragrafo 2.2.), cioè norma necessaria, al punto che la mancanza di motivazione può rendere invalido l’atto.
2. PROCEDURA DIFFERENZIATA PER RICORRERE AVVERSO I DOCUMENTI NORMATIVI MATERIALMENTE INVALIDI IN RELAZIONE ALLA TIPOLOGIA DELL’ATTO: LEGGE O ATTO AMMINISTRATIVO
L’art. 137 della Costituzione rimanda a specifiche leggi costituzionali, e più specificatamente alle leggi 9/2/48 n. 1, 11/3/53 n. 1 e 22/11/67 n.2, le quali stabiliscono il modo di ricorso per gli atti ritenuti illegittimi nel loro contenuto.
Per quanto riguarda l’invalidita’ degli atti amministrativi, la competenza per dichiarare l’annullamento degli stessi appartiene al Tribunale Amministrativo Regionale in primo grado, in secondo grado al Consiglio di Stato. L’atto può essere annullato anche dall’Organo amministrativo che lo ha emesso, per giustificati motivi, tramite “L’Istituto dell’autotutela amministrativa”.
3. CONSEGUENZE DEL DOCUMENTO AMMINISTRATIVO INVALIDO - ANNULLABILITA’ -
A differenza dell’atto formalmente illegittimo, quindi nullo “mai emesso”, il documento illegittimo per la presenza di vizi materiali è annullabile; in pratica l’atto, una volta posto in essere, è, sino a quando non è effettivamente annullato da chi di competenza (TAR, Consiglio di Stato, Organo che lo ha emesso, in altre parole Corte Costituzionale se si tratta di una legge) esistente, efficace ed esecutorio.
L’annullabilità dell’atto non si verifica di diritto, ma soltanto a seguito d’apposito provvedimento dell’autorità’ amministrativa, oppure dalla sentenza del Giudice Amministrativo o Sentenza della Corte Costituzionale in caso di leggi. L’annullamento ha efficacia retroattiva (ex tunc) poiché l’atto annullato si considera come mai emanato. La retroattività si spiega con il fatto che il vizio invalidante è coevo all’emanazione dell’atto.
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Una relazione sulla " validità dell'atto normativo " inserita da giustiniano - 03/01/2006
