IL FATTO ILLECITO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI
E’ probabile che il diritto interno non riesca, nonostante le norme
di adattamento, ad evitare che lo Stato incorra in una violazione del diritto
internazionale o , come si dice, in un fatto illecito internazionale.
Si pone allora il problema della responsabilità internazionale degli
Stati, problema che consiste nel chiedersi, anzitutto, quando esattamente
si ha un fatto illecito internazionale, ossia quali sono i suoi elementi costitutivi,
e poi quali conseguenze scaturiscono dal medesimo, in particolare di quali
mezzi si dispone nell’ambito della comunità internazionale per
reagire contro di esso.
E’ doveroso ricordare anzitutto, le importantissime ricerche di ANZILOTTI, KELSEN e AGO, che hanno segnato svolte decisive nella sistemazione della materia. Già all’epoca della Società delle Nazioni vari tentativi di codificazione furono fatti sia ad opera di istituzioni scientifiche sia in seno alla Società stessa, senza però lasciare traccia. Dal lontano 1953 la Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite ha poi intrapreso lo studio dell’argomento, ma un progetto definitivo di codificazione ha visto la luce solo nel 2001, dopo quasi 50 anni; il che è prova della complessità della materia nonché delle forti implicazioni politiche che essa presenta.
Nel 1980 la Commissione approvò in prima lettura, la prima parte di
un progetto di articoli (il vecchio progetto) redatto sostanzialmente da AGO,
progetto che si limitava ad occuparsi dell’origine della responsabilità,
ossia degli elementi dell’illecito internazionale.
Il progetto definitivo ha visto la luce nell’agosto del 2001. Esso si
occupa, in 60 articoli, sia degli elementi, che delle conseguenze dell’illecito.
Esso si suddivide in tre parti:
La stesura del progetto relativo alla seconda e alla terza parte fu portato avanti dal relatore Arangio Ruiz. Nel 1996 il testo completo è stato approvato in prima lettura dalla Commissione e trasmesso al Segretario Generale delle Nazioni Unite.
E’ entrato in vigore nel 2001.
Una caratteristica fondamentale delle varie parti del progetto, già
presente nella versione dell’80, è quella di considerare i principi
sulla responsabilità come valevoli in linea di massima per la violazione
di qualsiasi norma internazionale.
E in questo bisogna dare atto alla commissione di diritto internazionale di
aver compiuto finora uno sforzo notevole per superare le difficoltà
e tendere ad una unificazione.
Preme anzitutto chiarire cosa sia un illecito e come esso si formi. Si tratta
del problema della Responsabilità Internazionale che si determina nel
momento in cui un soggetto di diritto internazionale violi degli obblighi
internazionalmente assunti.
Per quanto riguarda l’origine della responsabilità (elementi
del fatto illecito internazionale), possiamo dire che sulle linee generali
si sia formato ormai un largo consenso.
Data la coincidenza tra Stato come soggetto di diritto internazionale e Stato
- organizzazione, possiamo liberamente affermare che il fatto illecito consiste
anzitutto in un comportamento di uno o più organi statali, comprendendo
tra questi tutti coloro che partecipano all’esercizio di governo. Sono
solo gli organi statali con i quali lo Stato si identifica, i possibili autori
delle violazioni del diritto internazionale.
Il Progetto, dopo aver indicato all’art 2 come elementi
del fatto illecito un comportamento attribuibile allo Stato, specifica poi
all’art. 4 che il primo elemento (elemento soggettivo)
consiste nel comportamento di un qualsiasi organo dello Stato, sia esso legislativo,
esecutivo o giudiziario, del governo centrale o di un ente territoriale, e
che comunque sia tale in base al diritto interno.
Gli artt. 5 ss. prevedono poi varie ipotesi di comportamenti tenuti da persone che non sono organi ma agiscono in fatto come tali oppure agiscono sotto il controllo o dietro istruzioni dello Stato.
Una questione molto discussa è se la responsabilità dello Stato
sorga quando l’organo abbia commesso un’azione internazionalmente
illecita avvalendosi di tale qualità , ma al di fuori della sua competenza.
La questione attiene ai soli illeciti commissivi (consistenti in azioni) e
riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia in violazione
del proprio diritto interno e contravvenendo agli ordini ricevuti.
Secondo una parte della dottrina ed anche secondo l’art. 7
del Progetto, azioni del genere sarebbero comunque attribuibili allo Stato,
a dispetto del fatto che l’organo abbia esorbitato dai limiti della
sua competenza; secondo altri autori, invece, l’azione resterebbe propria
dell’individuo che l’ha compiuta e l’illecito dello Stato
consisterebbe nel non aver preso misure idonee a prevenirla. Il Conforti ritiene
che la soluzione dell’art 7 sia la più aderente alla prassi com’è
testimoniato anche dalla Commissione e dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.
Oggi può dirsi che dottrina e prassi siano concordi nel ritenere che lo Stato risponda solo quando non abbia posto in essere le misure atte a prevenire l’azione o a punirne l’autore.
Il Progetto si occupa agli artt. 16 ss. del secondo elemento
del fatto illecito, ossia dell’illiceità ( o dell’antigiuridicità)
del comportamento dell’organo statale. Si tratta dell’elemento
oggettivo, contrapposto all’elemento soggettivo.
L’art.16 lo definisce dichiarando: “ si ha
violazione di un obbligo internazionale da parte di uno Stato quando un fatto
di tale Stato non è conforme a ciò che gli è imposto
dal predetto obbligo…”
Gli articoli successivi contengono alcune regole dirette a stabilire quando, e a quali condizioni, una violazione del diritto internazionale può considerarsi come definitivamente consumata. Tra queste l’art.18 contiene la regola tempus regit actum, ossia prevede che l’obbligazione debba esistere al momento in cui il comportamento dello Stato è tenuto; a loro volta gli artt.24 e 25 stabiliscono quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito (tempus commissi delicti) negli illeciti istantanei, in quelli aventi carattere continuo e negli illeciti complessi. La determinazione del tempus commissi delicti è importante a vari fini ma soprattutto in relazione all’interpretazione dei trattati di arbitrato e di regolamento giudiziario, che di solito dichiarano di non volersi applicare alle controversie relativa a fatti avvenuti prima della loro entrata in vigore o comunque a una certa data critica.
All’elemento oggettivo dell’illecito internazionale attengono le cause escludenti l’illiceità, che sono quelle circostanze che una volta verificatesi escludono la responsabilità delo Stato, in quanto viene meno l’elemento oggettivo della stessa, cioè l’antigiuridicità del fatto. Di tali circostanze se ne occupa il cap. V, agli artt. 29/33 e sono:
L’art. 29 recita: “ il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un fatto determinato esclude l’illiceità di tale fatto nei confronti del primo Stato sempre che il fatto medesimo resti nei limiti del consenso.”
La norma dell’art. 29 trova ampio riscontro nella prassi internazionale
ed ha quindi natura consuetudinaria. Si pensi ad esempio, alle autorizzazioni
dello Stato territoriale a che atti coercitivi siano compiuti da organi stranieri.
Anche se apparentemente si presenta come un accordo, la causa di esclusione
dell’illiceità è sempre sostanzialmente un atto unilaterale,
per l’appunto un’autorizzazione dello Stato, che altrimenti sarebbe
leso, autorizzazione che esplica i suoi effetti in virtù di una norma
ad hoc di diritto internazionale generale.
(tipici sono i casi di intervento militare in territorio straniero, consentito
sotto violenza morale).
Il testo dell’art. 29 finisce col confermare la natura unilaterale del
consenso, riferendo chiaramente a questo il requisito della validità.
L’art. 29/2 il paragrafo 1 non si applica se l’obbligo deriva
da una norma imperativa del diritto internazionale generale.
Una delle più importanti cause di esclusione dell’illiceità è costituita dall’autotutela ossia dalle azioni che sono dirette a reprimere l’illecito altrui e che, per tale funzione non possono essere considerate come antigiuridiche anche quando consistono in violazioni di norme internazionali. (Artt. 30 e 34 del Progetto)
L’art. 31 annovera tra le cause di esclusione dell’illiceità la forza maggiore.
E’ invece controverso se per il diritto internazionale, così come avviene per il diritto penale interno, lo stato di necessità, ossia l’aver commesso il fatto per evitare un pericolo grave, imminente e non volontariamente causato, possa essere invocato come circostanza che escluda l’illiceità.
Nessuno, in realtà, dubita che la necessità possa essere invocata quando il pericolo riguardi la vita dell’individuo-organo che abbia commesso l’illecito o degli individui a lui affidati ( distress), per ci nessuno può dubitare della perfetta conformità al diritto consuetudinario dell’art 33 del Progetto, dedicata appunto al distress.
Le incertezze riguardano invece la necessità riferita allo Stato nel
suo complesso, vale a dire le azioni illecite commesse per evitare che sia
compromesso un interesse vitale dello Stato. La dottrina è unanime
nel ripudiare la vecchia tesi che legava la pretesa di un diritto “
di conservazione” dello Stato e che su tale base finiva col giustificare
ogni sorta di abuso e fenomeni come la conquista e l’ingrandimento a
danno di altri Stati. La disputa, in definitiva riguarda il punto se una sia
pur limitata sfera di operatività allo stato di necessità sia
da ammettere.
L’art. 33 del Progetto si pronuncia in senso favorevole:
“ Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di esclusione dell’illiceità di un fatto non conforme ad un obbligo internazionale quando tale fatto
In ogni caso lo stato di necessità non può essere invocato
Per il diritto internazionale consuetudinario la prassi è estremamente
incerta al riguardo. Il Conforti condivide l’opinione sulla configuarabilità
della necessità come mezzo di protezione di interessi vitali o essenziali
dello Stato.
In realtà, una volta bandito l’uso della forza cogente in tutte
le sue manifestazioni, gli spazi per l’utilizzazione della necessità
si riducono a nulla.
Non è del tutto azzardata, inoltre, la tesi per cui l’illiceità
sia esclusa quando l’osservanza di una norma internazionale urti contro
i principi fondamentali della Costituzione dello Stato. La Corte Costituzionale
italiana ha annullato le norme interne di esecuzione di norme internazionali
pattizie contrarie a principi costituz. Ma ciò non trova riscontro
nel progetto, infatti tale tesi urta contro l’art. ___ secondo cui il
diritto interno non può avere alcuna influenza sulle conseguenze dell’illecito
internazionale.
Tuttavia questa non è una posizione estremamente rigida.
GLI ELEMENTI CONTROVERSI: LA COLPA E IL DANNO
A parte gli elementi fin qui considerati ci si chiede se altri elementi,
o condizioni, siano necessari perché l’illecito si verifichi.
Una questione a lungo dibattuta riguarda la necessità o meno che sussista
la colpa dell’organo statale autore della violazione.
Con ampia generalizzazione possono distinguersi, in riferimento al problema
della colpa, tre tipi di responsabilità:
Venendo al diritto internazionale per molto tempo, sulle orme del Grozio,
la responsabilità dello Stato fu configurata come responsabilità
per colpa ritenendosi indispensabile ai fini del sorgere della responsabilità,
che il comportamento dello Stato fosse intenzionale o frutto di negligenza.
Agli inizi del nostro secolo, l’Anzilotti diede un colpo vigoroso alla
tradizione sostenendo la natura oggettiva relativa della responsabilità
internazionale.
Nella definizione di responsabilità internazionale dello Stato si afferma che essa sorge in capo allo Stato indipendentemente dall’esistenza a suo carico di una specifica colpa, intesa come violazione di un obbligo di diligenza, perizia o prudenza nell’evitare che si produca l’evento dannoso. La soluzione generalmente accolta dalla dottrina internazionalistica esclude che per aversi responsabilità internazionale dello Stato sia necessario l’elemento della colpa, al contrario il regime generale sarebbe quello della responsabilità oggettiva secondo la quale quando si stabilisce un legame tra il comportamento dell’organo (elemento soggettivo) e l’antigiuridicità di tale comportamento (elemento oggettivo) lo Stato è da ritenersi ipso facto responsabile, a prescindere da qualsiasi elemento colposo. E’ comunque possibile per lo Stato accusato dimostrare l’esistenza di una circostanza che escluda tale responsabilità. La responsabilità oggettiva, quindi rappresenta la soluzione più valida per assicurare migliori relazioni internazionali e per garantire l’effettiva riparazione dell’illecito.
Tuttavia, se si esamina la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
umani e della Corte comunitaria, ci si rende conto che un’indagine sul
dolo o sulla colpa degli organi dello Stato non è mai stata condotta.
Il Progetto non dedica alla colpa alcun articolo e da tale circostanza può
dedursi che il regime di responsabilità oggettiva relativa sia considerato
come il regime generale applicabile.
Resta da chiedersi però come mai la commissione non abbia fatto salvi
neanche i regimi specifici di responsabilità per colpa.
Altra questione controversa è se elemento dell’illecito sia il danno sia materiale che morale, ossia la lesione di un interesse diretto e concreto dello Stato nei cui confronti l’illecito è perpetrato. La Commissione ha preso posizione negativa a riguardo già all’epoca del vecchio progetto, in vista del fatto che vi sono oggi norme di diritto internazionale la cui inosservanza da parte di uno dei loro destinatari è certamente sentita come un illecito nei confronti di tutti gli altri, anche quando un interesse diretto e concreto di questi ultimi non sia leso. La posizione della Commissione è certamente da condividere.
LE CONSEGUENZE DEL FATTO ILLECITO
Una volta commessa una violazione del diritto internazionale lo Stato deve
risponderne. Ma in cosa consiste la sua responsabilità e quali sono
le conseguenze del suo fatto illecito?
La II parte del Progetto si riferisce al contenuto, forme e gradi della responsabilità
internazionale, si riferisce cioè a ciò che si deve fare nel
momento in cui si verifica un illecito internazionale.
Le conseguenze del fatto illecito internazionale hanno formato oggetto di una estesa interpretazione che ha contribuito in modo notevole alla sistemazione della materia.
ANZILOTTI
L’opinione oggi più diffusa è che le conseguenze dell’illecito
consistano in una nuova relazione giuridica tra lo Stato offeso e lo Stato
offensore, discendente da una norma apposita, la c.d. norma secondaria contrapposta
alla norma primaria ossia alla norma violata.
Secondo L’Anzilotti, le cui indagini sono alla base di questa opinione,
le conseguenze del fatto illecito consisterebbero unicamente nel diritto dello
Stato offeso di pretendere, e nell’obbligo dello Stato offensore di
fornire adeguata riparazione: quest’ultima comprenderebbe sia il ripristino
della situazione quo ante sia il risarcimento del danno, oppure, nel cosa
di danno immateriale, la “soddisfazione” dello Stato offeso.
Lo schema dell’Anzilotti è stato seguito da molti autori lungo tutto questo secolo con varie aggiunte e modificazioni.
AGO
Importante è la tendenza a riportare sotto la norma secondaria anche
i mezzi di autotutela (che prima non avevano un autonomo rilievo) in particolare
le rappresaglie o contromisure: dal fatto illecito discenderebbe per lo Stato
offeso sia il diritto di chiedere la riparazione, sia il diritto di ricorrere
a contromisure coercitive aventi il precipuo e autonomo scopo di infliggere
una vera e propria punizione allo Stato offensore.
KELSEN ribadisce l'inutilità di costruire le conseguenze dell'illecito in termini di diritti/obblighi alla riparazione, ma l'unica conseguenza immediata è il ricorso alle misure di autotutela e la riparazione sarebbe solo eventuale e dipenderebbe dalla volontà dello Stato offeso e offensore di evitare l'uso della coercizione e ricorrere ad un accordo o all'arbitrato [concezione fortemente imperativistica del diritto].
Noi crediamo che l'illecito non produca rapporti giuridici. La fase patologica del diritto internazionale è poco normativa. Le misure di autotutela sono fondamentalmente dirette a reintegrare l'ordine giuridico, cioè a far cessare l'illecito e a cancellarne gli effetti. Se lo Stato offensore ha l'obbligo di porre fine all'illecito e cancellarne gli effetti, non lo deve fare in base ad un nuovo rapporto o una nuova norma.
L'altra forma di riparazione (risarcimento del danno) è prevista da
un'autonoma norma di diritto internazionale generale.
Le conseguenze dell’illecito internazionale, pertanto, sono essenzialmente
tre:
ART. 41 – CESSAZIONE: Uno Stato il cui comportamento
costituisce un atto internazionalmente illecito avente carattere continuato
ha l’obbligo di cessare tale comportamento, senza pregiudizio della
responsabilità in cui sia già incorso. = La cessazione
ha senso solo quando si è in presenza di un illecito continuato, un
illecito di durata: quando si tratta di un illecito istantaneo, l’illecito
è già cessato, non è più in atto, pertanto non
ha senso chiedere la cessazione dell’illecito. Infatti,
tale obbligo è prescritto in ogni caso di violazione continuativa di
una norma in cui l’esistenza di una situazione illecita non si estingue
in un’azione puntuale ma si perpetua nel tempo. In questo caso
si impone la cessazione dell’azione o omissione contraria al diritto
internazionale, senza pregiudizio della responsabilità in cui lo Stato
autore del fatto è incorso.
Non si tratta di un nuovo obbligo, ma di un obbligo già esistente:
se lo Stato commette una violazione, tale Stato, cessando la sua violazione,
non fa altro che adempiere all’obbligo che già aveva di non commettere
l’illecito.
ART. 42/1 – RIPARAZIONE: Lo Stato offeso ha diritto di ottenere dallo Stato che ha commesso un atto internazionalmente illecito piena riparazione sotto forma di restituzione in forma specifica, risarcimento, soddisfazione ed assicurazioni e garanzie di non reiterazione, singolarmente o in combinazione. = Vengono messe in evidenza varie forme di riparazione: prima di tutto la restituzione in forma specifica, la quale indica l’obbligo per lo Stato autore dell’illecito di cancellare tutte le conseguenze del fatto illecito e ristabilire lo stato di cose che sarebbe verosimilmente esistito, se il suddetto fatto non fosse stato commesso = (ART. 43). Si tratta della forma principale di riparazione, che l’ART. 43 sottopone a quattro condizioni:
Questa forma di restituzione in forma specifica non sempre è possibile, perché potrebbe essere diventata impossibile la restituzione stessa, ad es. perché l’illecito ha portato alla distruzione degli oggetti. Questa forma di restituzione si concilia con il risarcimento (ART. 44), che rappresenta una forma di riparazione del danno arrecato che si concretizza nella corresponsione di una determinata somma, a titolo di indennizzo, allo Stato leso. Esso è corrisposto:
Il risarcimento costituisce una forma di riparazione universalmente accettata,
finalizzata alla reintegrazione dei danni materiali e diretti, subiti dallo
Stato leso.
Abbiamo, infine, la soddisfazione (ART. 45),
che costituisce una forma di riparazione del pregiudizio
morale arrecato dall’illecito e prescinde dalla corresponsione del risarcimento
dei danni. L’ ART. 45 indica diverse forme di soddisfazione:
Parlando di risarcimento ai fini dell’ART. 44, si parla di danno morale e patrimoniale subito dallo Stato; l’ART. 45 parla di danno imputabile all’individuo da parte dello Stato.
La normale reazione all'illecito è l'autotutela: farsi giustizia da sé. Ne consegue una scarsa efficienza e credibilità dei mezzi internazionali di attuazione del diritto. Il moderno diritto internazionale impone che l'autotutela non consista nella minaccia o nell'uso della forza (art. 2 Carta delle Nazioni Unite e previsto anche dalla consuetudine). L'unica eccezione è la risposta ad un attacco armato già sferrato (art. 51 della Carta): il diritto naturale di legittima difesa individuale e collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite, rispettando il principio di proporzionalità. Il divieto di uso della forza armata non ha altre eccezioni: né per proteggere la vita dei propri cittadini all'estero, né per grosse violazioni dei diritti umani nei confronti dei propri cittadini. Quando si parla di uso della forza, non rientra la forza interna nella sovranità territoriale e nella normale potestà di governo di uno Stato sovrano.
La fattispecie più importante di autotutela è la rappresaglia
o contromisura. Consiste in un comportamento che in sé sarebbe illecito,
ma che diventa lecito in risposta ad un illecito altrui. Lo Stato viola, a
sua volta, gli obblighi che gravano su di lui.
Ovviamente esistono dei limiti alle contromisure:
La contromisura tende a reintegrare l'ordine giuridico violato. Lo scopo
afflittivo è secondario.
La ritorsione si distingue dalla rappresaglia perché non consiste in
una violazione di norma internazionale, ma in un comportamento inamichevole
(come l'attenzione o la rottura dei rapporti diplomatici o della collaborazione
economica). Non è una forma di autotutela perché uno Stato potrebbe
tenere questo comportamento anche senza aver subito un illecito. Tuttavia,
nella prassi dei rapporti tra gli Stati, la ritorsione reagisce ad azioni
di rilievo puramente politico e a violazioni di diritto internazionale o ad
entrambe contemporaneamente, perché in genere gli Stati collaborano
tra loro. E' difficile, nella ritorsione, distinguere tra motivazioni politiche
e giuridiche, ma non si può non considerarla una forma di autotutela
quando le secondi sono presenti.
L'autotutela collettiva consiste in un intervento degli Stati che non hanno
subito nessuna lesione in risposta ad una violazione dei diritti umani, obblighi
erga omnes, crimini internazionali per i quali tutti gli Stati possono considerarsi
lesi.
Non si può dire che ciascuno Stato abbia diritto di reagire con misure
di autotutela in caso di violazione in nome dell'interesse comune. Le norme
consuetudinarie prevedono forme di intervento per Stati terzi in ordine a
specifici obblighi internazionali. Si presuppone una richiesta da parte dello
Stato aggredito.
Per le norme consuetudinarie all'autotutela collettiva si può ricorrere
per negare effetti extraterritoriali agli atti di governo emanati in un territorio
acquistato con la forza (per il principio di autodeterminazione dei popoli)
e nei casi di aiuti militari ai movimenti di liberazione.
Il diritto pattizio tende a limitare piuttosto che estendere l'esercizio
dell'autotutela e prevede la creazione di meccanismi internazionali di controllo
che possono essere messi in moto da ciascuno Stato contraente ma che comunque
difettano di poteri sanzionatori.
Non esistono principi generali che consentano ad uno Stato di intervanire
a tutela di un interesse fondamentale della comunità internazionale
o di un interesse collettivo (solo singole norme consuetudinarie). E' auspicabile
che si consolidi una tendenza verso l'autotutela collettiva come iniziativa
dei singoli Stati che agiscono in nome della comunità internazionale
nel suo complesso, ma che non sono esenti da atteggiamenti arbitrari.
Uno Stato può obbligarsi con trattato a non ricorrere a misure di
autotutela o a ricorrervi solo a certe condizioni. E' importante comunque
sottolineare che deve essere intesa come extrema ratio.
La WTO subordina l'adozione di contromisure in caso di mancato rispetto delle
decisioni di carattere giurisprudenziale emesse in seno all'organizzazione,
all'autorizzazione dell'organo per la soluzione delle controversie. L'art.
51 del Progetto dispone che l'attacco armato come legittima difesa può
essere esercitato finché il Consiglio si sicurezza non abbia preso
le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale.
Dispensa di Diritto Internazionale sulla "violazione delle norme internazionali e la sue conseguenze" inserita da Vale_Dukessa il: 18/03/2005