I TRATTATI


INTRODUZIONE AI TRATTATI

Da un punto di vista quantitativo la parte di gran lunga preponderante delle regole di diritto internazionale è costituita da regole di natura pattizia o convenzionale: i trattati.

La terminologia usata per indicare questa materia è assai vasta : accordo, trattato, patto, convenzione, etc … In particolare, si parla di Carta o Statuto per i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, scambio di note, per l’accordo risultante dallo scambio di note diplomatiche …

Ad ogni modo, l’ACCORDO INTERNAZIONALE può essere definito come “l’unione“ o “l’incontro” delle volontà di due o più Stati dirette a regolare una determinata sfera di rapporti riguardanti questi ultimi.

Essi, come tutte le fonti di norme giuridiche, possono dar vita sia a regole materiali, cioè a norme che direttamente disciplinano i rapporti fra i destinatari, imponendo obblighi o attribuendo diritti, sia a regole formali, cioè a norme che si limitano a istituire fonti per la creazione di ulteriori norme.

I trattati internazionali sottostanno ad una serie di norme consuetudinarie costituite dai principi generali del diritto che ne disciplinano il procedimento di formazione nonché i requisiti di validità ed efficacia. Tale complesso di regole forma il c.d. DIRITTO DEI TRATTATI.

Ad esso è dedicata una delle grandi convenzioni di codificazione promosse dalle Nazioni Unite ed elaborate dalla Commissione di diritto internazionale: la Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, in vigore dal 27. 01. 1980 e ratificata anche dall’Italia con L. 12.02.1974 n. 112.

Vanno menzionate, oltre alla Convenzione del 1969, altre due convenzioni concluse anch’esse a Vienna, nel 1978 e nel 1986.
La prima, entra in vigore nel 1996 e riguarda la successione degli Stati nei Trattati; la seconda non ancora entrata in vigore, riguarda i trattati stipulati tra Stati e Organizzazioni Internazionali o tra Organizzazioni internazionali.

SFERA DI APPLICAZIONE

Articolo 4
Irretroattività della presente Convenzione

“Senza pregiudicare l'applicazione di qualsivoglia regola enunciata nella presente Convenzione alla quale i trattati siano sottoposti in virtù del diritto internazionale indipendentemente dalla Convenzione suddetta, quest'ultima si applica unicamente ai trattati conclusi dagli Stati dopo la sua entrata in vigore nei confronti dei medesimi”

Come si vede, la prima parte dell’articolo si riferisce alle regole della convenzione meramente riproduttive delle norme consuetudinarie generali in tema di diritto dei trattati e, con una frase piuttosto prolissa, enuncia un principio ovvio, ossia il principio che tali regole, appunto perché corrispondenti al diritto generale, valgono per tutti gli Stati e i trattati. Sarà ovviamente l’interprete a dover stabilire se una determinata regola corrisponda o meno alla consuetudine.

Alle regole non riproduttive del diritto consuetudinario si riferisce la seconda parte dell’art. 4, nel momento in cui esprime chiaramente due principi:

PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE

È opinione universalmente seguita che il diritto internazionale lasci la più ampia libertà in materia di forma e procedura per la stipulazione e che quindi un accordo possa risultare da ogni genere di manifestazioni di volontà degli Stati purché di identico contenuto e purché dirette ad obbligarli.

Quando si descrive, dunque, il procedimento di formazione dei trattati, non solo non ci si può riferire a precise e vincolanti norme giuridiche, ma neppure si può dare alla descrizione carattere tassativo dovendosi necessariamente limitarsi a quelle procedure che più delle altre sono praticate dagli Stati.

Carattere tassativo non ha neppure l’elencazione dei modi di stipulazione contenuta nella Convenzione di Vienna (artt. 7-16) elencazione che, tra l’altro, è limitata agli accordi conclusi per iscritto. (art. 2, lett. A).

» Procedimento Normale e Solenne

Ancora oggi il procedimento solenne di formazione del trattato ricalca quello già seguito alcuni secoli fa, all’epoca delle monarchie assolute.

In tale epoca la stipulazione del trattato era materia di competenza esclusiva del Capo dello Stato. Esso era negoziato dagli emissari del Sovrano, definiti plenipotenziari, i quali predisponevano il testo dell’accordo e lo sottoscrivevano.
Seguiva poi la ratifica da parte del Sovrano, con la quale questi accertava se i plenipotenziari si fossero effettivamente attenuti al mandato ricevuto. Occorreva, infine, che la volontà ultima del Sovrano fosse portata a conoscenza delle controparti attraverso lo scambio delle ratifiche.

Oggi, sebbene sia venuta meno la posizione di preminenza del Capo dello Stato, (parallelamente alle modifiche prodottesi nell’organizzazione dei poteri dello Stato), le fasi descritte sono ancora in uso nella prassi internazionale.

Il procedimento normale di formazione dell’accordo si apre con i negoziati condotti dai plenipotenziari, i quali, di solito, sono organi del Potere esecutivo (o comunque agiscono su mandato).

Articolo 7
Pieni poteri

  1. Una persona è considerata rappresentante di uno Stato per l'adozione o l'autenticazione del testo di un trattato o per esprimere il consenso dello Stato a essere obbligato da un trattato:
    • se produce dei pieni poteri appropriati

    Secondo quanto risulta dai lavori preparatori della Commissione di diritto internazionale i pieni poteri sono “appropriati” quando promanano dagli organi competenti in base al diritto e alla prassi di ciascun Paese.

Il secondo comma dello stesso art. 7 prevede che:

  1. Sono considerati rappresentanti dello Stato in virtù delle loro funzioni e senza essere tenuti ad esibire pieni poteri:

La fase di negoziazione è tanto più complessa quanto più numerosi sono gli Stati che partecipano alla negoziazione stessa e importante è la materia da regolare.
Secondo una prassi sempre più seguita nell’ambito delle conferenze internazionali per quanto concerne l’adozione del testo, la regola dell’unanimità lascia il posto al principio di maggioranza; anche se talvolta le regole si combinano fra loro.

Articolo 9
Adozione del testo

  1. L'adozione del testo di un trattato avviene con il consenso di tutti gli Stati partecipanti alla sua elaborazione, salvo nei casi previsti al paragrafo 2.
  2. L'adozione del testo di un trattato in una conferenza internazionale si ha alla maggioranza dei due terzi degli Stati presenti e votanti, a meno che questi Stati non decidano, con la stessa maggioranza, di applicare una regola diversa.
    • I negoziati si chiudono con la firma da parte dei plenipotenziari.

Nel procedimento normale, o solenne, di formazione dell’accordo, la firma non comporta alcun vincolo per gli Stati; essa ha il fine di autenticare il testo, che viene così predisposto in forma definitiva, e potrà, quindi, subire modifiche solo con l’apertura di nuovi negoziati.

Articolo 10
Autenticazione del testo

Il testo di un trattato è certificato come autentico e definitivo:

La fase della ratifica, (art. 2 lett. b); ( ART. 14 Convenzione) invece, costituisce la manifestazione di volontà, con cui lo Stato si impegna ad osservare il testo sottoscritto, e si concretizza nell’approvazione del testo del trattato fatta dal competente organo dello Stato.

Con ampia approssimazione si può affermare che la ratifica rientri tutt’ ora nelle competenze del Capo dello Stato, ma tale competenza concorre sia con quella del potere esecutivo, sia con quella del potere legislativo.

Per quel che riguarda l’ordinamento italiano, l’art. 87 comma 8 della Costituzione dispone che il Presidente della Repubblica ratifica i trattati internazionali previa, quando occorre, l’autorizzazione delle Camere; a sua volta, l’art. 80 della Costituzione specifica che l’autorizzazione delle Camere è necessaria, e va data con legge, quando si tratti di trattati che hanno natura politica, o prevedono regolamenti giudiziari, o comportano variazioni del territorio nazionale od oneri alle finanze o modifiche di leggi.

Le due norme vanno poi collegate con l’art 89 della Costituzione secondo cui: “nessun atto del PdR è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilità”

La ratifica infatti, rientra in quegli atti che il PdR non può rifiutarsi di sottoscrivere una volta intervenuta la delibera governativa, egli può solo chiederne il riesame prima della sottoscrizione, il che dimostra che in Italia il potere di ratifica è nelle mani del potere Esecutivo e di quello Legislativo.

Una volta formatasi la volontà dello Stato, attraverso le delibere degli organi competenti, il procedimento di formazione si conclude con lo scambio delle ratifiche o deposito delle ratifiche. Nel caso dello scambio, il trattato si perfeziona immediatamente, nel caso del deposito, invece, che è la procedura adottata per i trattati multilaterali, via via che le ratifiche vengono depositate, l’accordo si forma tra gli Stati depositanti; di solito però nel testo si prevede che il trattato non entri in vigore prima del deposito di un certo numero di ratifiche.
L’art 16 della Convenzione aggiunge allo scambio e al deposito anche la notifica.

Articolo 80
Registrazione e pubblicazione dei trattati

  1. Dopo la loro entrata in vigore, i trattati sono trasmessi al Segretario dell'Organizzazione delle Nazioni Unite per la registrazione o la classificazione e iscrizione a repertorio, secondo i casi, nonché per la pubblicazione.
  2. La designazione di un depositario costituisce autorizzazione per quest'ultimo a compiere gli atti previsti al paragrafo precedente.

» Procedimenti Particolari

E’ possibile, però che gli Stati, godendo di ampia libertà per la formazione degli accordi, scelgano un’altra forma.
Occorre richiamare l’attenzione sul fenomeno dei c.d. accordi in forma semplificata (o accordi informali).

Secondo una corrente definizione, sono tali quegli accordi che sono conclusi per effetto della sola sottoscrizione del testo da parte dei plenipotenziari, e che si ha quando nel testo stesso, o cmq da comportamenti concludenti delle parti, risulti che le medesime hanno inteso attribuire alla forma il valore di piena e effettiva manifestazione di volontà.

Articolo 12
Espressione, attraverso la firma, del consenso ad essere vincolati da un trattato

  1. Il consenso di uno Stato ad essere obbligato da un trattato si esprime attraverso la firma del rappresentante di tale Stato:
    1. quando il trattato prevede che la firma avrà questo effetto;
    2. quando risulta altrimenti che gli Stati partecipanti al negoziato avevano concordato che la firma avrebbe avuto questo effetto; oppure
    3. quando l'intenzione dello Stato di attribuire questo effetto alla firma risulta dai pieni poteri del suo rappresentante o è stata espressa nel corso del negoziato.
  2. Ai fini del paragrafo 1:
    1. la parafatura di un testo equivale alla firma del trattato quando risulti che gli Stati che hanno partecipato al negoziato erano d'accordo in tal senso;
    2. la firma ad referendum di un trattato apposta dal rappresentante di uno Stato, se è confermata da quest'ultimo, equivale alla firma definitiva del trattato.

Alla categoria degli Accordi in f.s. sono da riportare gli scambi di note diplomatiche o di altri strumenti simili sempre che dagli strumenti stessi si ricavi l’intenzione delle parti di vincolarsi immediatamente.

Articolo 13
Espressione, attraverso lo scambio di strumenti costituenti un trattato, del consenso a essere obbligati da un trattato

Il consenso degli Stati ad essere obbligati da un trattato costituito dagli strumenti scambiati fra di essi si esprime attraverso questo scambio:

E’ importante sottolineare, però, che per aversi un accordo in f.s. non è sufficiente che la fase della ratifica sia saltata; occorre che dal testo dell’accordo risulti una sicura volontà di obbligarsi.

La competenza a concludere accordi in f.s. è regolata da ciascuno Stato con proprie norme costituzionali, al pari della competenza a ratificare.
Tendenzialmente l’organo competente è l’ Esecutivo, ma è lo stesso diritto costituzionale a stabilire fino a che punto tale organo possa concludere un accordo senza ricorrere alla ratifica.

Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, appare convincente la tesi del Cassese secondo cui la stipulazione in f.s. sarebbe assolutamente da escludere solo quando l’accordo appartenga ad una delle categorie di cui all’art. 80 Cost.; in tutti gli altri casi il potere Esecutivo sarebbe libero di decidere quale forma applicare.

VIOLAZIONE DI NORME INTERNE SULLA COMPETENZA A STIPULARE

Qualsiasi tipo di procedimento si decida di applicare, il problema fondamentale si ha nel momento in cui chi stipula l’accordo non ha competenza a farlo o comunque non segue forme e procedure previste dal diritto interno.

Prendendo specificatamente il caso italiano in esame, la discussione si concentra sul caso in cui gli accordi siano conclusi dal potere esecutivo , senza il concorso del potere legislativo e quindi, in definitiva, riguarda gli accordi in f.s..

Ci si chiede quali conseguenze derivino sul piano internazionale e ci si chiede che valore abbia l’impegno esclusivo e definitivo del potere esecutivo, relativo alle materie per le quali la Costituzione richieda il ricorso del Parlamento e del Capo dello Stato.
In Italia non mancano esempi di questo tipo, basta guardare alla domanda di ammissione dell’Italia alle Nazioni Unite…

Le teorie a riguardo sono diverse…

Tendenzialmente si escludono sia visioni prettamente internazionalistiche, sia visioni prettamente interne che negano totalmente,o accordano totalmente,la validità di tali atti.

Numerose, invece, sono le teorie intermedie, secondo le quali il diritto internazionale si rifarebbe alle ripartizioni “di fatto” delle competenze distribuite fra i poteri,

oppure rinvierebbe alla Costituzione “vivente” che si forma attraverso la prassi,

o ancora si farebbe riferimento alla buona fede, sostenendo che l’accordo sarebbe valido ogni qualvolta la violazione del diritto non sia riconoscibile dalle altre parti contraenti.

Una soluzione che è abbastanza vicina a quella puramente internazionalistica è contenuta nella Convenzione di Vienna all’art.:

Articolo 46
Disposizioni del diritto interno riguardanti la competenza a concludere trattati

  1. Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati non può essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso, a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale.
  2. Una violazione è manifesta se essa è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la pratica abituale e in buona fede.

Questa articolo trova riscontro anche nell’art 27 della Convenzione:

Articolo 27
Diritto interno e rispetto dei trattati

Una parte non può invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata esecuzione di un trattato.

Alcuni dati, che emergono dalla comune prassi internazionale, sono significativi ai fini della ricerca di una soluzione.
Il primo dato è che, quando i Governi si impegnano , sul piano internazionale per materie che rientrano nella sfera di competenza di altri organi, e in particolare dei parlamenti, questi sono soliti, prima o poi, procurarsi una qualche forma di assenso o approvazione da parte dell’organo interessato.
Ancora, di fronte ai casi di denunce di violazioni di accordi conclusi esclusivamente dall’esecutivo, è estremamente difficile stabilire se queste avvengono con la convinzione della loro antigiuridicità o solo per motivi politici.
Infine viene in rilievo l’ enorme mole di sentenze provenienti da Stati diversi che si rifiutano di applicare i trattati lì dove sono state violate le norme interne sulla competenza a stipulare, senza preoccuparsi degli altri contraenti.

Pertanto, l’art. 46, corrisponde al diritto internazionale generale, quando codifica il principio che una violazione di norme interne di importanza fondamentale in tema di competenza a stipulare sia causa di invalidità del trattato.
Mostra incongruenze con il diritto consuetudinario, invece, nella seconda parte, quando enuncia il principio di buona fede: l’accordo concluso con l’Esecutivo senza la relativa competenza costituzionale resta, in ogni caso, un’intesa priva di carattere giuridico.
Si ritiene, perciò, che tale intesa acquisti il valore di vero e proprio accordo nel momento in cui (e non importa quando) l’organo messo da parte manifesti implicitamente o esplicitamente il proprio consenso e purchè esso adoperi lo stesso strumento formale previsto dalla Costituzione per il suo intervento.

Una questione che si è posta varie volte è se anche le Regioni possano concludere accordi internazionali. Tale questione ha avuto origine da certe iniziative prese da alcune Regioni e dirette a concordare con Stati, Regioni o altri enti territoriali stranieri, forme di collaborazione in settori di rispettiva competenza.

La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi su ricorsi per conflitto di attribuzione con il Governo centrale, prese in un primo tempo una soluzione drastica antiregionalista, affermando in linea di principio “l’incompetenza degli organi regionali in tema di formulazione di accordi con soggetti propri di altri ordinamenti, compito spettante agli organi di governo.” Sent. 170/1975

La materia venne poi regolata dall’art. 4 del DPR n 616 del 1977, che riservava allo Stato le funzioni relative ai rapporti internazionali nelle materie trasferite e delegate alle Regioni, ed il cui secondo comma faceva divieto alle Regioni di svolgere “attività promozionali all’estero senza il preventivo consenso del Governo”.

La sua sentenza più significativa però è la n. 179 del 1987 con cui la Corte Costituzionale ha capovolto il suo primitivo orientamento e ha sostenuto, addirittura, che le Regioni, procurandosi il previo consenso governativo, possano stipulare non solo intese di rilievo internazionale, ma addirittura accordi in senso proprio, “tali da impegnare la responsabilità dello Stato” e purchè si tratti di accordi che riguardano materie di competenza regionale e non rientranti nelle categorie previste dall’art 80 della Costituzione.

La materia è ora regolata dall’art 3 della legge Cost. 18.10.2001 n. 3 (articolo che ha modificato l’art 117 della Cost.) il quale prevede la competenza della Regione, nelle materie di sua giurisdizione, a “concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato.”

Per quel che riguarda gli accordi, è indubbio che essi impegnino lo Stato, ma per quanto riguarda le intese, è da escludere che esse siano dirette a concludere accordi retti dal diritto internazionale.

Si tratta di programmi privi in sé di carattere giuridico, che costituiscono una occasione per l’adozione di testi amministrativi o legislativi e che, come tali, servono da punto di riferimento ai fini dell’interpretazione degli atti stessi.

ACCORDI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Nella prassi contemporanea è diffusa il fenomeno degli accordi stipulati dalle ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI sia fra loro, sia con Stati membri, oppure con Stati terzi.

Il potere di concludere accordi è da considerare come la manifestazione più saliente della personalità giuridica internazionale delle organizzazioni; a tali accordi è dedicata un’intera convenzione di codificazione, la Convenzione di Vienna del 1986 sul diritto dei trattati fra Stati e organizzazioni internazionali e fra organizzazioni.

Per definire quali sono gli organi competenti a stipulare e quali le materie per cui tale competenza è attribuita, occorre far capo al Trattato istitutivo (Statuto) di ciascuna organizzazione.

In analogia a quanto detto sulla violazione delle norme costituzionali interne nella conclusione di accordi fra Stati, può affermarsi che una GRAVE violazione delle norme statutarie sulla competenza a stipulare, comporti l’invalidità dell’accordo. Tuttavia, poiché le norme contenute nel trattato istitutivo si modificano per consuetudine, la competenza a stipulare può anche risultare da regole sviluppatesi dalla prassi, purchè si tratti di prassi certa; ciò sempre che non vi sia un organo giudiziario nell’organizzazione che vegli sul rispetto del trattato istitutivo.

INEFFICACIA DEI TRATTATI NEI CONFRONTI DI STATI TERZI

E’ ormai noto che la caratteristica del diritto pattizio è che vale solo per gli Stati che lo pongono in essere, pertanto diritti e obblighi, per gli Stati terzi, non potranno derivare da un trattato se non attraverso una qualche forma di partecipazione dei terzi Stati al trattato medesimo.

Infatti è possibile che il trattato sia APERTO, cioè contenga la c.d. clausola di adesione, la quale prevede la possibilità che Stati diversi dai contraenti originari partecipino a pieno titolo all’ accordo mediante una loro dichiarazione di volontà: in tal caso la posizione di tali Stati in nulla differisce giuridicamente da quella dei contraenti originari, se non per il semplice fatto che questi non hanno partecipato alla formazione dell’accordo.

Può verificarsi, però, che la clausola di adesione manchi e che la convenzione crei comunque diritti a favore o obblighi a carico di uno Stato terzo. Anche in questo caso occorrerà accertare che tali obblighi o diritti siano stati in qualche modo accettati dallo Stato: cioè che il trattato contenga un’offerta e dallo Stato terzo provenga un’accettazione, il che determinerà quell’ incontro di volontà che è caratteristico dell’accordo.

Fuori da simili ipotesi non potrà che applicarsi il principio di inefficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi, non contraenti.

Le parti di un trattato possono, tuttavia, impegnarsi a tenere comportamenti che risultano vantaggiosi per i terzi. Esempi importanti di impegni simili sono forniti soprattutto dagli accordi in tema di navigazione sui fiumi, i quali, pur intercorrendo tra un numero limitato di Paesi, sanciscono di solito la libertà di navigazione per le navi di tutti gli Stati.

Tali vantaggi, però, finchè non si trasformano in diritti attraverso la partecipazione del terzo all’accordo in uno dei modi indicati, possono essere sempre revocati dalle parti contraenti, e ciò testimonia il loro carattere puramente “riflesso” per il terzo.
Le parti contraenti del trattato, infatti, se volessero negare al terzo i vantaggi pattuiti, non avrebbero bisogno di stipulare un successivo trattato che formalmente abrogasse o modificasse il primo, essi potrebbero negare detti vantaggi in ordine a casi concreti, negarli in alcuni casi, riconoscerli in altri… etc

Anche la Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati si conforma in linea di massima al principio dell’inefficacia dei trattati nei confronti dei terzi e alla conseguente regola per cui una qualche forma di accordo è necessaria perché il terzo benefici di veri diritti o sia colpito da obblighi.

Articolo 34
Regola generale riguardante gli Stati terzi

Un trattato non crea né obblighi né diritti per uno Stato terzo senza il suo consenso

Articolo 35
Trattati che prevedono obblighi per Stati terzi

Un obbligo per uno Stato terzo sorge da una disposizione di un trattato se le parti a questo trattato intendono creare l'obbligo per mezzo della suddetta disposizione e se lo Stato terzo accetta espressamente per iscritto l'obbligo suddetto.

Articolo 36
Trattati che prevedono diritti per Stati terzi

  1. Un diritto per uno Stato terzo sorge da una disposizione di un trattato se le parti a questo trattato intendono, per mezzo di tale disposizione, conferire tale diritto vuoi allo Stato terzo vuoi a un gruppo di Stati di cui esso faccia parte, vuoi a tutti gli Stati, e se lo Stato terzo vi consente. Il consenso è presunto fin tanto che non vi sia un'indicazione contraria, a meno che il trattato non disponga altrimenti.
  2. Uno Stato che esercita un diritto in applicazione del paragrafo 1 è tenuto a rispettare, per l'esercizio di questo diritto, le condizioni previste nel trattato o stabilite in conformità alle sue disposizioni.

Articolo 37
Revoca o modifica di obblighi o di diritti di Stati terzi

  1. Nel caso di un obbligo sorto a carico di uno Stato terzo ai sensi dell'accordo 35, l'obbligo in questione può essere revocato o modificato soltanto col consenso delle parti al trattato e dello Stato terzo, a meno che non risulti che essi avevano convenuto diversamente.
  2. Nel caso di un diritto sorto a vantaggio di uno Stato terzo ai sensi dell'articolo 36, il diritto in questione non può essere revocato o modificato dalle parti se risulta che esso era destinato a non essere revocabile o modificabile senza il consenso dello Stato terzo.

Possiamo interpretare quest’ultimo articolo come un ulteriore presupposto a quelli previsti dall’art. 36 per la nascita di veri e proprio diritti a favore di terzi: perché nascano tali diritti, quindi, sarà necessario che:

Dobbiamo adesso esaminare un problema particolare, cioè quello dell’incompatibilità fra norme convenzionali.

Premesso il principio che un trattato può essere modificato o abrogato, in modo espresso o implicito, da un trattato concluso in epoca successiva dagli stessi contraenti, cosa accade se i contraenti dell’uno e dell’altro coincidono solo in parte?
In questi, e in casi simili, la soluzione nasce dall’applicazione combinata dei due principi fondamentali:

Fra gli Stati contraenti di entrambi i trattati, il trattato successivo prevale; nei confronti degli Stati che siano parte di uno solo dei due trattati, restano invece integri, nonostante l’incompatibilità, tutti gli obblighi che da essi derivano. In definitiva, lo Stato contraente di entrambi dovrà scegliere a quali degli impegni tener fede, pertanto, commettendo tale illecito sarà internazionalmente responsabile verso lo Stato dell’accordo non rispettato.

Da tale soluzione non si discosta affatto la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati:

Articolo 30
Applicazione di trattati successivi aventi per oggetto la stessa materia

........

  1. Quando tutte le parti a un precedente trattato sono anche parti a un trattato posteriore, senza che il trattato anteriore si sia estinto o che la sua applicazione sia stata sospesa in virtù dell'art. 59, il trattato anteriore si applica soltanto nella misura in cui le sue disposizioni sono compatibili con quelle del trattato posteriore.
  2. Quando le parti ad un trattato anteriore non sono tutte parti al trattato posteriore:
    1. nei rapporti fra gli Stati parti ai due trattati la regola applicabile è quella enunciata al paragrafo 3;
    2. nei rapporti fra uno Stato parte ai due trattati e uno Stato parte ad uno soltanto di essi, il trattato al quale i due Stati sono parti regola i loro diritti e obblighi reciproci.
  3. Il paragrafo 4 si applica fatto salvo quanto disposto dall'art. 41, e senza pregiudicare qualsivoglia problema di estinzione o sospensione dell'applicazione di un trattato ai sensi dell'articolo 60 o qualsivoglia questione di responsabilità che possa sorgere per uno Stato dalla conclusione o dall'applicazione di un trattato le cui disposizioni siano incompatibili con gli obblighi di cui sia destinatario nei confronti di un altro Stato per effetto di un altro trattato.

Per ciò che riguarda l’art 41, esso stabilisce che due o più parti di un trattato non possono concludere un accordo mirante a modificarlo, quando la modifica è vietata dal trattato, oppure pregiudica la posizione delle altre parti contraenti, o, ancora, è incompatibile con la realizzazione dello scopo del trattato nel suo insieme.

La preoccupazione degli Stati di evitare situazioni del genere è risolta alla radice con l’inserimento nei trattati delle c.d. clausole di compatibilità o di subordinazione al fine di salvaguardare i rapporti giuridici derivanti dai trattati. Tali clausole spesso si accompagnano all’impegno delle parti di compiere tutte quelle azioni lecite idonee a svincolarli dagli impegni incompatibili.

LE RISERVE NEI TRATTATI

La riserva indica la volontà dello Stato di non accettare certe clausole del trattato, o di accettarle con alcune modifiche, oppure di accettarle secondo una determinata interpretazione. (c.d. dichiarazione interpretativa)

In tal modo tra lo Stato autore della riserva e gli altri Stati contraenti, l’accordo si forma solo per la parte non investita dalla riserva ; mentre resta integralmente applicabile tra gli altri Stati.

Il tema delle riserve, a partire dal secondo dopoguerra ha subito una notevole evoluzione nella prassi. Di tale evoluzione vi è traccia negli Artt. 19-23 della Convenzione di Vienna , la quale è stata essa stessa superata dalla prassi successiva.
L’istituto della riserva costituisce uno strumento di fondamentale importanza, perché ha lo scopo di facilitare la più larga partecipazione nei trattati multilaterali, anche nel momento in cui alcuni Stati non vogliono accettare il testo dell’accordo nella sua integrità.

Secondo il diritto internazionale classico (1648-1945) la possibilità di apporre delle riserve doveva essere tassativamente concordata nella fase di negoziazione, e quindi doveva figurare nel testo del trattato predisposto dai plenipotenziari; in mancanza, lo Stato doveva scegliere se ratificare il trattato, o meno.

I modi attraverso i quali si prevedeva la possibilità di apporre riserve erano due:

  1. i singoli Stati dichiaravano al momento della negoziazione di non voler accettare alcune clausole e quindi nel testo del trattato si faceva menzione di ciò;
  2. il testo prevedeva genericamente la possibilità di apporre riserve al momento della ratifica o dell’adesione e in tale momento ognuno sceglieva se avvalersi o meno di tale facoltà.

Era, comunque necessario che il testo specificasse quali articoli potessero costituire oggetto di riserva.

Oggi si è verificata una notevole evoluzione della disciplina dell’istituto allo scopo di facilitare la partecipazione all’accordo.
Una tappa fondamentale in tale evoluzione è rappresentata dal parere 28.05.1951 della Corte Internazionale di Giustizia reso su richiesta dell’Assemblea generale avente per oggetto la Convenzione sulla repressione del genocidio.
La Corte affermò un principio che da allora in poi è stato considerato come consuetudinario : affermò che una riserva può essere anche formulata all'atto della ratifica, anche se la relativa facoltà non è espressamente prevista nel testo del trattato, purché essa sia compatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato; purché, in altre parole, essa non riguardi clausole fondamentali e caratterizzanti l'intero trattato, altrimenti non si configurerebbe neanche l'accordo.

Il parere della Corte ha ispirato gli articoli della Convenzione di Vienna, la quale persegue, in modo ancora più marcato, tali principi.
All’art. 19 afferma:

Articolo 19
Formulazione delle riserve

Uno Stato, nel momento di sottoscrivere, ratificare, accettare, approvare un trattato o di aderirvi, può formulare una riserva, a meno che:

  1. la riserva non sia proibita dal trattato;
  2. il trattato non disponga che possono essere fatte solo determinate riserve, fra le quali non figura quella in questione; oppure
  3. nei casi diversi da quelli contemplati sub a), e b), la riserva non sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato.

Essa stabilisce inoltre che una riserva, quando non sia prevista nel testo del trattato, possa essere contestata da un’altra parte contraente, ed aggiunge che, se tale contestazione non è manifesta entro dodici mesi, la riserva si intende accettata. (art. 20)

Molto importante è poi la norma che stabilisce che persino l’obiezione ad una riserva non impedisce che questa esplichi i suoi effetti tra lo Stato che la formula e lo Stato obiettante se quest’ultimo non abbia espressamente e nettamente manifestato l’intenzione di impedire che il trattato entri in vigore nei rapporti tra i due Stati. ( art. 20, par. 4 e 21 par. 3).

Anche dopo la Convenzione di Vienna la disciplina ha continuato ad evolversi, innovandone alcune norme; ad es. riconoscendosi la possibilità che uno Stato formuli riserve in un momento successivo rispetto a quello in cui aveva ratificato il trattato, purchè nessuna delle altre parti contraenti sollevi obiezioni contro il ritardo. Ma la tendenza innovatrice più significativa è quella che si ricava dalla giurisprudenza della Corte europea sui diritti umani: la tendenza cioè a ritenere che, se lo Stato formula una riserva inammissibile, tale inammissibilità non comporta l’estraneità dello Stato rispetto al trattato, ma l’invalidità della sola riserva quest’ultima verrà ritenuta come non apposta.

L’INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI

L'interpretazione consiste nella determinazione del significato da attribuire alle espressioni utilizzate dalle parti nel testo di un trattato, e costituisce un problema che sta alla base della parte maggiore delle controversie internazionali.
La dottrina che oggi può dirsi prevalente in materia tende ad abbandonare il c.d. metodo subiettivistico, metodo in base al quale si renderebbe necessaria una ricerca della volontà effettiva delle parti come contrapposta alla volontà dichiarata.

Si ritiene invece, che, per regola generale, debba attribuirsi al trattato il senso che è palese nel suo testo, attenendosi al testo stesso e all’oggetto dell’accordo. (metodo obiettivistico). A favore di questo metodo si pronuncia anche la Convenzione di Vienna, che regola l’interpretazione agli artt. 31-33.

L’art. 31 par.1 pone il principio generale: “ Un trattato deve essere interpretato in buona fede secondo il significato ordinario da attribuirsi ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce dell’oggetto e dello scopo del trattato medesimo”; unica eccezione di rilievo alla regola generale è la norma al par. 4 secondo cui : “ a un termine del trattato può attribuirsi un significato particolare se è certo che tale era l’intenzione delle parti”.

L’art. 32 considera i lavori preparatori come mezzo supplementare di integrazione da usarsi quando l’esame del testo “ lascia il senso ambiguo oppure…porta ad un risultato assurdo o irragionevole”

Per quanto riguarda l’art 33. esso si occupa del caso dei trattati redatti in più lingue tutte egualmente ufficiali: in tal caso, se la differenza tra i termini rivela una differenza di significato ineliminabile attraverso gli strumenti interpretativi di cui agli artt 31 e 32, va cmq adottato il “ significato che, tenuto conto dell’oggetto e dello scopo del trattato, concilia meglio i testi”.

Il par. 3 dello stesso articolo afferma, inoltre, che nell’interpretare un trattato, occorre anche tenere conto di altre norme internazionali in vigore tra le parti, e precisamente “ogni altra regola pertinente del diritto internazionale applicabile ai rapporti tra le parti”. E’ opportuno precisare però che tra queste “ altre norme” non sono incluse le norme di diritto interno che favorirebbero una tendenza interpretativa unilateralistica.

A parte il metodo obiettivistico, valgono cmq per l’interpretazione dei trattati, quelle regole che la teoria generale ha elaborato per quel che riguarda l’interpretazione delle norme giuridiche generali:

Tutto ciò vale anche per i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, nonostante ciò, da più parti si tenta di ricostruire per questi trattati delle regole particolari e ciò riflette la comune concezione di considerare tali accordi, nn tanto come accordi istitutivi ma come vere e proprie costituzioni.

La Corte Internazionale di Giustizia ha confermato questa tesi, nel momento in cui ha fatto uso della teoria dei poteri impliciti. In base a questa teoria, ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli, ma anche di tutti i poteri necessari per l’esercizio dei poteri espressi. La Corte nell’applicare questa teoria all’ ONU ne ha addirittura ampliato la portata.
Il problema dei poteri impliciti ha assunto grande importanza anche nell’ambito della Comunità Europea.
Nel trattato istitutivo delle CE esiste una norma in mataria l’art 308 il quale recita:
“ Quando un’azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere uno degli scopi della Comunità, senza che il trattato abbia previsto i poteri richiesti, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della commissione,,,,, e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso”. La Corte di Giustizia delle Comunità europee ha invece scavalcato tale articolo ( e e il procedimento formale da seguire che escludeva la mera interpretazione) ricavando poteri impliciti direttamente dalle norme del trattato.

(la teoria dei poteri impliciti si colloca all’esatto opposto rispetto alla vecchia tendenza dell’interpretazione restrittiva)

SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI

I vari fenomeni di estinzione di stati o di formazione di nuovi stati fanno sorgere il problema della sorte dei trattati in vigore precedentemente al loro prodursi.
In altre parole, il problema che ci si pone è se, una volta verificatosi un cambiamento di sovranità, i diritti e gli obblighi internazionali che facevano capo al predecessore, passino allo Stato subentrante oppure no, e in che modo questo sia vincolato ai trattati stipulati dallo stesso predecessore.
Alla “successione degli Stati rispetto ai trattati” è dedicata una Convenzione di codificazione , predisposta dalla Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite e firmata a Vienna nel 1978.
La Convenzione è entrata in vigore soltanto nel novembre del 1996.

Secondo l’art. 7 della Convenzione, questa si applica “alle successioni fra Stati che siano intervenute dopo l’entrata in vigore della Convenzione” ; non è richiesto invece che lo Stato successore sia parte contraente della convenzione.
Il par. 2 dell’art. 7 prevede che uno Stato successore possa dichiarare di voler applicare la Convenzione ad una successione intervenuta prima della entrata in vigore di quest’ ultima. Ma una tale dichiarazione varrà solo per quelle parti che avranno dichiarato di accettarla.

Un principio cardine da assumere è quello dei:

Invece, la regola fondamentale da assurgere come punto di partenza per i trattati non localizzabili è la c.d. REGOLA DELLA TABULA RASA: lo Stato che subentra nel territorio non è, salve le eccezioni, vincolato dagli accordi conclusi dal predecessore.

E’ opportuno precisare, però che la Convenzione accetta il principio della tabula rasa esclusivamente per quei territori nati dalla decolonizzazione, ammettendo , invece, per tutti li altri il principio della continuità, o della stabilità, che non è conforme al diritto consuetudinario.

In linea di principio possiamo avere diverse ipotesi di mutamento di sovranità:

  1. distacco di parti di territorio
  2. formazione di nuovi stati
  3. smembramento di uno stato
  4. incorporazione e fusione tra stati
    1. E’ possibile che la parte di territorio distaccatasi da uno Stato, si attacchi per effetto di cessione o di conquista, al territorio di un altro Stato preesistente. In tal caso gli accordi vigenti nello Stato che subisce il distacco cessano di avere vigore con riguardo al territorio distaccato. A questo invece si estendono in modo automatico gli accordi vigenti nello Stato che acquista il territorio. Si parla in questo caso di MOBILITA' DELLE FRONTIERE DEI TRATTATI enunciata come regola dall’art 15 della parte II della Convenzione
    2. E’ possibile anche che sulla parte distaccatasi si formino degli Stati nuovi
      ( secessione). Anche in questo caso gli accordi vigenti nello Stato che subisce il distacco cessano di avere vigore nello Stato che acquista l’indipendenza.
      La prassi si è sempre orientata in tal senso. Gli Stati nuovi, infatti hanno sempre cercato e ottenuto l’applicazione del principio della tabula rasa.

      Il principio della tabula rasa si applica integralmente ai trattati bilaterali, conclusi dal predecessore, e vigenti nel territorio distaccatosi. Tali trattati potrebbero continuare ad avere valore solo se venissero rinnovati attraverso un apposito accordo con la controparte. Allo stesso modo vale per i trattati multilaterali chiusi, così come stabilisce anche la Convenzione del 1978, con riguardo, ovviamente ai soli Stati ex coloniali.
      Per quel che riguarda i trattati multilaterali aperti, il principio della tabula rasa subisce un temperamento: lo Stato di nuova formazione può, anziché aderire , procedere alla c.d. notificazione di successione. Con questo atto la sua partecipazione retroagisce al momento dell’acquisto dell’indipendenza, al contrario dell’adesione che ha effetto ex nunc.

    3. Affine all’ipotesi della secessione è quella dello smembramento.
      Ma, mentre la secessione non implica l’estinzione dello Stato che la subisce, la caratteristica dello smembramento sta proprio nel fatto che uno Stato si estingue e sul suo territorio si formano due o più Stati nuovi. Poiché in entrambe le due ipotesi si verifica una divisione del territorio e della popolazione che vi risiede, l’unico criterio idoneo a distinguere le due ipotesi è quello della continuità o meno dell’organizzazione del governo preesistente: l’ipotesi dello smembramento è da ammettere ogniqualvolta nessuno degli Stati residui abbia, anche approssimativamente, la stessa organizzazione di governo, lo stesso regime dello Stato preesistente.
      Ai fini della successione dei trattati, lo smembramento è da assimilare al distacco: agli Stati nuovi è applicabile il principio della tabula rasa, temperato dalla regola, per i trattati multilaterali aperti, della notificazione di successione.
      La soluzione però, non trova riscontro nella prassi recente, la quale rivela una certa tendenza degli Stati nuovi ad accollarsi le obbligazioni patrizie dello Stato smembrato, dividendosi pro quota i debiti contratti.
      Tale prassi però non è sufficiente ad annullare la regola della tabula rasa; ciò è dimostrato dalle numerose notificazioni di successione presentate alle parti contraenti e accettate. Di esse non ci sarebbe stato bisogno se la successione fosse stata automatica.
    4. Opposte al distacco e allo smembramento sono l’incorporazione e la fusione.
      La prima si ha quando uno Stato, estinguendosi, passa a far parte di un altro Stato; la seconda quando due o più Stati si estinguono e danno vita ad uno Stato nuovo.
      All’incorporazione si applica tradizionalmente la regola della mobilità delle frontiere nei trattati: i trattati dello Stato che si estingue cessano di avere vigore, mentre al territorio incorporato si estendono i trattati dello Stato incorporante.
      Per i trattati dello Stato incorporato, qindi si applica il principio della tabula rasa. Lo stesso principio vale per l’ipotesi della fusione: lo Stato sorto, nasce libero da impegni pattizi
      Una eccezione che deve riscontrarsi in entrambi i casi si ha nel momento in cui le comunità statali incorporate o fuse, conservano un notevole grado di autonomia nello Stato incorporante o nuovo, quando si instauri un vincolo di tipo federale.
      La Convenzione del 1978 adotta, al contrario, il principio della continuità dei trattati.

CAUSE DI INVALIDITA’ ED ESTINZIONE DEI TRATTATI

La disciplina delle cause di invalidità e di estinzione degli accordi internazionali è prevista non solo e non tanto da norme consuetudinarie ad hoc, quanto da qulla particolare categoria di norme consuetudinarie costituita dai principi generali di diritto.
Come per i negozi giuridici di diritto interno, distinguiamo anche per gli accordi internazionali:

CAUSE DI NULLITA’:

CAUSE DI ESTINZIONE:

Tra le cause di invalidità rientra anche la violenza esercitata sullo Stato nel suo complesso. L'art. 52 infatti dispone che è nullo qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o l'uso della forza in violazione dei principi della Carta delle Nazioni Unite. Si evince facilmente che viene bandito l'uso della forza, ma si ritiene che si tratti della forza armata, perché nella prassi non ci sono elementi che facciano ricomprendere pressioni di altro genere (come le pressioni politiche ed economiche ancorché illecite che ci sono spesso).
La violenza sullo Stato è da configurare come causa d'invalidità dei trattati entro limiti ristretti. Il problema dei trattati ineguali non si risolve sul piano della validità. Si interpretano in modo equo i trattati in cui la parte non ha un ampio margine di potere contrattuale, e in modo restrittivo le clausole particolarmente favorevoli agli Stati più forti.

Clausola rebus sic stantibus:
è una causa di estinzione caratteristica degli accordi internazionali.
Si ritiene che il trattato si estingue in tutto o in parte se mutano le circostanze esistenti al momento della stipulazione, purché si tratti di circostanze essenziali, senza cui i contraenti non avrebbero trattato. Per l'antica dottrina è una condizione risolutiva tacita, perché venivano meno le circostanze a cui si subordinava l'efficacia del trattato. Se è espressa, non si creano problemi perché si configura come condizione stabilita dalle parti. Se, invece, non è espressa, la situazione è più delicata: si riconosce tuttavia che il trattato si estingua solo se le circostanze mutate costituivano la "base essenziale del consenso delle parti" , se il mutamento sia tale da a ver radicalmente trasformato la portata degli obblighi ancora da eseguire, e se il mutamento nn risulti dal fatto illecito dello Stato che lo invoca(art. 62 Convenzione di Vienna).
Questo principio sembra essere la negazione della consuetudine secondo cui pacta sunt servanda.

Guerra:
ci si chiede se la guerra sia causa di estinzione o sospensione dei trattati.
La regola classica era orientata nel primo senso. La prassi moderna, invece, propone molte eccezioni e temperamenti: si nega l'effetto estintivo della guerra per i trattati multilaterali, ma la giurisprudenza tende a considerare estinte quelle convenzioni incompatibili con lo stato di guerra.
Tuttavia bisogna verificare di volta in volta se la guerra abbia determinato un mutamento radicale delle circostanze esistenti al momento del trattato.

Mezzi per far valere l'estinzione o invalidità

Una volta che si è verificata la causa di estinzione o di invalidità, questa opera automaticamente o è necessario un atto formale di denuncia? Il problema è molto controverso in dottrina:
n essuno si oppone all’idea che certe cause (termine finale, abrogazione da parte di un accordo successivo etc.) operino automaticamente, né che vi sia la possibilità ,per alcune cause, di accordare a ciascuno Stato contraente la facoltà di denuncia.
Ma per la maggior parte delle cause di invalidità e di estinzione (come i vizi della volontà o il mutamento sopravvenuto delle circostanze) la discussione è aperta.
Secondo alcuni operano in modo automatico;
secondo altri è sempre necessario un formale atto di denuncia notificato agli Stati contraenti;
secondo altri ancora, resta in vigore finché non si accerta in modo imparziale la causa di invalidità o estinzione.
La materia è piuttosto contraddittoria e risente soprattutto della mancanza, nella comunità internazionale, di una funzione giurisdizionale istituzionalizzata.
La tesi da prendere in considerazione è che vada in linea di massima riconosciuta l’automaticità, ma in un senso circoscritto. Inoltre, chiunque debba applicare un trattato (operatori giuridici interni, giudici nazionali) non può non decidere se il trattato sia ancora in vigore o se esso sia affetto da causa di invalidità. Tale decisione è consentita e fa parte della decisione di applicabilità del trattato. Si tratta però di una decisione che vale solo per il caso concreto.

Denuncia
Lo scopo della denuncia consiste nella manifestazione della volontà di uno Stato di sciogliersi una volta per tutte dal vincolo contrattuale. La denuncia produce la cessazione del vincolo? La denuncia vincola alla disapplicazione, ma deve provenire dagli organi competenti a manifestare la volontà dello Stato sul piano dei rapporti internazionali. A tali fini, bisognerà guardare la Costituzione dei singoli Stati: in generale è l'Esecutivo, ma esistono anche forme di collaborazioni tra Parlamento e Governo.
Gli altri Stati contraenti non sono vincolati dalla denuncia dello Stato. In caso di disaccordo sull'effettiva insorgenza della causa di invalidità o estinzione, il trattato entra in una fase di incertezza sul piano del diritto internazionale.

Procedura prevista dalla Convenzione di Vienna per far valere l'invalidità e l'estinzione (artt. 65-68)

Notifica scritta della pretesa dello Stato agli altri paesi contraenti (65 -67)

Se, trascorso un periodo non inferiore a tre mesi salvi i casi di urgenza, non vengono presentate obiezioni, lo Stato può definitivamente dichiarare che il Trattato è invalido o estinto, con atto comunicato alle altre parti, sottoscritto dal Capo dello Stato, o dal Capo del Governo, o dal Ministro degli Esteri, o comunque da una persona munita di pieni poteri in tal senso

se invece vengono presentate obiezioni, si cerca una soluzione della controversia con mezzi pacifici. La soluzione deve pervenire entro 12 mesi

se passano i 12 mesi inutilmente, si mette in moto una procedura conciliativa che fa capo ad una Commissione formata nell'ambito delle Nazioni Unite che sfocia in una decisione non obbligatoria, ma esortativa.

Se il rapporto che si pronuncia sull’invalidità o l’estinzione viene respinto, la pretesa all'invalidità o estinzione resta paralizzata in perpetuo.
I giudici interni non sono mai vincolati e costretti alla paralisi.

Un dispensa sui "Trattati nel Diritto Internazionale" inserita da Vale_Dukessa il: 13/11/2004

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