Introduzione

Il testamento, secondo l’accezione giuridica moderna, è un negozio giuridico unilaterale mortis causa che ha ad oggetto la trasmissione a terzi del patrimonio (sia l’attivo che il passivo) del testatore e che produce i suoi effetti dopo la morte dello stesso. Fino a quel momento il testamento è sempre revocabile e per questo motivo non sono ammessi i c.d. “patti successori” (art. 458 c.c.), cioè qualsiasi accordo o convenzione che abbia ad oggetto beni ereditari di una persona non ancora morta.

Su questo punto c’è però da menzionare la nuova legge 55/2006 che ha modificato l’articolo in questione ed ha introdotto il nuovo capo V bis nel c.c. libro II titolo IV contenente la disciplina del “patto di famiglia”, un contratto inter vivos con cui il disponente pone in essere una attività negoziale avente ad oggetto beni appartenenti alla propria successione. La ratio legis che ha ispirato l’introduzione delle norme è quella di consentire e garantire, agli imprenditori o a chi è titolare di partecipazioni societarie, una successione certa nell’interesse dell’azienda, attraverso la liceità di accordi diretti a regolamentare la successione nell’azienda o nelle partecipazioni societarie. Il disponente (futuro de cuius) a certe condizioni ed entro determinati limiti, ha la possibilità di scegliere colui che sarà il successore nell’azienda di famiglia o nella titolarità di un pacchetto di azioni, evitando il frazionamento dei beni fra gli eredi al momento della propria scomparsa. Si tratta di una trasmissione tra stretti familiari delle attività economiche appartenenti ad uno di essi. Si tratta quindi di una specifica deroga ad una norma imperativa, che non sarà suscettibile perciò di estensione analogica e che può essere definita quale patto successorio istitutivo.

Il divieto dei patti successori fa riferimento a tre particolari tipologie di accordo:

1. patto successorio istitutivo (Tizio si mette d’accordo con Caio per lasciargli la sua eredità)
2. patto successorio dispositivo (es. il futuro erede Tizio vende a un terzo i beni che dovrebbero derivargli dall’eredità del padre non ancora morto)
3. patto successorio rinunziativo (Tizio rinuncia all’eredità del padre non ancora morto).

Qualsiasi altro accordo-contratto che rientri in queste tipologie, con l’eccezione appunto del patto di famiglia, è considerato nullo dal diritto attuale. Così come non è riconosciuto giuridicamente né tutelato giudizialmente un eventuale accordo fiduciario sottostante al testamento. Non era così per il passato, quando l’accordo lecito (che non violasse le norme sugli incapaci a ricevere) poteva essere inserito nel testamento o restare segreto e ricevere comunque tutela giudiziaria.

Il testamento non è qualificabile come contratto perché non richiede l’accordo o consenso dell’altra parte (erede) e incide sulle altrui posizioni giuridiche patrimoniali solo se l’altra parte l’accetta o meno (l’erede può rifiutare l’eredità o può accettarla con beneficio d’inventario, al fine di una preventiva verifica della consistenza dell’attivo e del passivo patrimoniale). Può essere quindi qualificato come atto giuridico unilaterale ricettizio. È inoltre definito “negozio solenne”, poiché per redigerlo sono necessarie forme stabilite, minuziosamente, dalla legge, nonostante sia consentita al testatore la scelta tra differenti tipologie. La ragione del formalismo risiede nell’importanza sociale dell’atto e nell’intento di salvaguardare un interesse generale; le norme in questione sono di ordine pubblico.

Il testamento fiduciario è una particolare forma di testamento, definito come l’atto di ultima volontà destinato ad avvantaggiare patrimonialmente una persona (vero erede o vero destinatario di un legato) per mezzo di un’altra persona (erede o legatario apparente). In pratica il testatore impone all’erede o al legatario (nominati nel testamento) l’obbligo di conservare i beni ricevuti per restituirli, immediatamente alla sua morte o entro una certa data o al verificarsi di una condizione, ad un’altra persona (denominata beneficiario) designata dal testatore medesimo e che può essere o meno indicata nel testamento.

Si tratta, in pratica, di una intermediazione fiduciaria, cioè basata sulla fiducia che il testatore ripone in un’altra persona, che assume nel corso del tempo (circa 2000 anni) tre forme principali.

1. successione fiduciaria (espressa nel testamento o contenuta in un atto extratestamentario o anche solo verbale, che realizza una successione indiretta)
2. esecuzione testamentaria (con la figura dell’esecutore testamentario)
3. dichiarazione testimoniale della volontà segreta del de cuius (affidata all’erede, al legatario o a un terzo)

Il nostro attuale sistema (codice del 1942) nell’art. 627 stabilisce che non è concessa azione in giudizio per rivendicare un’eredità fiduciaria o una disposizione fiduciaria (che è cioè segreta perché segreto è sia l’ordine di restituire sia il nome del beneficiario), anche se dalle parole del testamento si potrebbe supporre che l’erede o il legatario nominato sia solo una persona interposta. Non è concessa quindi nemmeno l’azione di simulazione (art. 1414). In pratica ci troviamo nella stessa situazione nella quale erano i Romani più di 2000 anni fa. L’ordinamento giuridico attuale riconosce come vero erede solo la persona indicata nel testamento. Una sorta di favor testamenti dettato dalla necessità di tutelare non solo l’interesse del testatore (contro eventuali frodi perpetrate da presunti beneficiari) ma anche quello degli eredi legittimi (coniuge, figli o, in mancanza, gli ascendenti o, in mancanza, fratelli e sorelle, che succedono per legge nel patrimonio del de cuius; ad essi la legge riserva particolari quote dell’eredità in presenza di testamento ed in questo caso sono definiti legittimari). L’eventuale fiduciario ha così solo un obbligo morale e non giuridico di trasmettere l’eredità al beneficiario e questi, in caso di inadempimento da parte del fiduciario, potrà impugnare il testamento solo per errore sul nome o sull’oggetto, oppure per violenza o dolo perpetrato sul testatore (azioni concesse a chiunque vi abbia interesse art. 624), o per lesione di legittima, nel caso sia un legittimario.

In pratica non è ammessa una “successione indiretta” né “universale” né “particolare”, cioè attraverso una persona che figura come semplice interposto o “uomo di paglia” (erede o legatario apparente).

Il codice, in seguito alla legge di riforma del diritto di famiglia 151/1975, ammette oggi, come successione indiretta, solo la “sostituzione fedecommissaria” (che naturalmente deve essere espressa) a favore dell’interdetto, o del minore da interdire, art. 692 c.c. con il figlio, il discendente (es. nipote) o il coniuge a fare la parte di erede con l’obbligo di restituire tutto, anche i beni costituenti la legittima, a favore dell’ente o della persona che, sotto la vigilanza di un tutore, si è preso cura dell’interdetto fino alla di lui morte. In ogni altro caso la sostituzione è nulla. La ragione è quella di assicurare, di fatto, la cura di un soggetto incapace di intendere e di volere. Nella sostituzione fedecommissaria l’istituito fiduciario ha il godimento (usufrutto) e la libera amministrazione dei beni. L’alienazione o la costituzione di ipoteche deve essere autorizzata dall’autorità giudiziaria. I creditori dell’istituito possono rifarsi solo sull’usufrutto.

La sostituzione fedecommissaria in favore dell’interdetto, o del minore incapace d’intendere e di volere e destinato all’interdizione, rientra nel campo della sostituzione indiretta.

Diversa è invece la sostituzione diretta o ordinaria (art. 688) con cui il testatore nomina un erede alternativo, nel caso in cui il primo non possa o non voglia accettare l’eredità (ad es. nei casi di indegnità).

Oggi, quindi, il testamento fiduciario non trova applicazione pratica o, se la trova, non riceve tutela giuridica (a meno che il beneficiario non sia un incapace a ricevere).

Nell’antica Roma e durante il periodo del medioevo e moderno (fino alla rivoluzione francese del 1789) le cose andavano diversamente. Il testamento fiduciario (espresso o segreto) era ammesso ed era quindi lecito e l’ordinamento ne apprestava le tutele giudiziarie. Diventava illecito, con conseguenti sanzioni, solo quando veniva utilizzato per eludere le norme limitative della capacità a ricevere (e quindi di solito era segreto).

Analizzando le tre forme principali di intermediazione fiduciaria vediamo che:

• nella SUCCESSIONE FIDUCIARIA l’erede o il legatario nominati dal testatore sono successori apparenti. Sono formalmente istituiti, ma in realtà sono puri interposti, in quanto hanno ricevuto l’incarico (fedecommesso), più o meno segretamente, di trasferire il patrimonio o il bene legato a un’altra persona. Diverse sono le ragioni che sono alla base di tale disposizione:
  • incapacità a ricevere della persona non nominata (nel corso del tempo sono state individuate dai legislatori varie cause di incapacità a ricevere, ad es. essere donna, o essere impubere o essere “bandito” dalla città o essere figlio illegittimo). Oggi i divieti legali a ricevere sono individuati negli art. 596, 597, 598 c.c. nei confronti di: tutore, protutore, notaio, testimoni, persone dichiarate indegne per legge (art. 463 c.c.) e nei confronti di chi ha redatto il testamento segreto. Le disposizioni nei confronti di tali soggetti sono considerate nulle o sono annullabili se riguardano le persone c.d. indegne.
  • altre cause o motivi che possono dar luogo a un testamento fiduciario sono: inaffidabilità dei tutori legittimi, abitudini dissipatorie della persona non nominata, necessità di mantenere integro il patrimonio familiare affidandone la gestione ad un’unica persona (con la creazione del c.d. fedecommesso familiare, che produceva gli stessi effetti che oggi può produrre il c.d. patto di famiglia, con la differenza che questo è un atto o contratto inter vivos e applicabile solo alle imprese (azienda o pacchetto di azioni), mentre l’atro era un atto mortis causa applicabile a tutti i soggetti. Gli stessi effetti nei sistemi di common law sono ottenuti con l’istituto del trust)
  • anche frode verso i creditori (l’erede vero potrebbe essere oberato di debiti e, acquisendo beni, ad esempio dal padre, sugli stessi potrebbero soddisfarsi i suoi creditori)
  • convenienze fiscali (le imposte di successione sono più alte per coloro che non sono eredi legittimi)
  • motivi di pudore (non si vuole far sapere il nominativo del destinatario, per cui si nomina ad esempio come legatario di un bene una persona e gli si affida l’incarico segreto di restituire il bene alla persona designata dal testatore stesso).\r\n\r\nNell’ESECUZIONE TESTAMENTARIA il testatore nomina uno o più soggetti (denominati esecutori) che dovranno dare esecuzione alle sue singole volontà, palesi o segrete, o all’intero testamento.\r\nLa figura dell’esecutore testamentario è presente anche nel nostro attuale ordinamento e disciplinata dagli art. 700 c.c. e ss. Anche oggi il rapporto fra testatore ed esecutore si basa sulla fiducia, con la conseguenza che l’incarico è strettamente personale e non può essere delegato a terzi. Può essere nominato esecutore anche l’erede o il legatario. L’esecutore deve eseguire esattamente le disposizioni di ultima volontà del defunto, deve amministrare la massa ereditaria prendendo possesso dei beni e attenendosi al principio del buon padre di famiglia. L’eventuale alienazione dei beni è sottoposta all’autorizzazione dell’autorità giudiziaria. Il possesso non può durare più di un anno e l’esecutore deve restituire all’erede i beni non necessari allo svolgimento del suo incarico. Deve rendere conto della sua gestione e in caso di colpa è tenuto al risarcimento dei danni verso gli eredi i o legatari. Il suo ufficio è gratuito, tuttavia il testatore può disporre una remunerazione a carico dell’eredità. Sono a carico dell’eredità anche le spese eventualmente sostenute dall’esecutore.
• Nella DICHIARAZIONE TESTIMONIALE il testatore incarica il successore o un terzo di riferire la sua volontà segreta o di chiarire una disposizione testamentaria di oscura interpretazione. Oggi in ambito processuale la prova per testimoni è disciplinata dagli art. 2721 ss. c.c. , è ammessa a discrezione del giudice in caso di impugnazione del testamento ed è liberamente apprezzata.

In tutte e tre le forme di testamento fiduciario

• il soggetto incaricato può essere il successore legittimo, erede o legatario, o un terzo
• la forma può essere palese o segreta
• sorge il problema della INTERPRETAZIONE della vera volontà del de cuius. Cioè se ci si debba fermare alla disposizione letterale della dichiarazione oppure se si debba andare oltre per individuare le reali intenzioni del testatore.

L’interpretazione è necessaria soprattutto in caso di contenzioso per la restituzione dell’eredità o del legato, dato che nel corso del tempo gli ordinamenti giuridici hanno stabilito differenti modalità di prova processuale. In breve, nel periodo romano le prove dovevano essere quelle solenni, sia ad substantiam che ad probationem. Nel periodo medioevale il diritto canonico stravolse le regole ammettendo qualunque forma di testamento, anche quello orale e quello rimesso all’altrui arbitrio, e qualunque prova processuale senza alcuna formalità. Nel periodo comune si tornò alla richiesta di prove formali quando l’incarico era totalmente segreto e si andava perciò contro la disposizione, due testi quando era semisegreto, per tutti i dubbi si ammisero congetture e presunzioni reperite anche al di fuori del testamento.

Secondo i Romani, la ricerca della vera volontà del de cuius in un testamento fiduciario era importante ai fini della distinzione fra due figure, per le quali erano previsti differenti trattamenti giuridico patrimoniali: l’erede vero, ma gravato di fedecommesso e l’erede fiduciario (che sarà qualificato in epoca successiva nudus minister). Entrambi dovevano restituire i beni ricevuti attraverso la successione testamentaria, ma solo il primo aveva diritto a trattenere la quarta parte dell’eredità stabilita per legge, mentre il secondo non aveva giuridicamente diritto a nulla.

L’interpretazione della volontà del de cuius era inoltre necessaria per verificare se il fiduciario avesse alterato la volontà del testatore quando l’incarico di restituire l’eredità o il legato era completamente segreto o rimesso alla sua dichiarazione o quando fosse addirittura illecito. Infine, secondo i giuristi medioevali (Bartolo), il rapporto o accordo fra testatore e fiduciario sconfinava nel contratto e quindi bisognava distinguere quale azione giudiziaria era esercitabile per riavere l’eredità o il legato e quali fossero le prove necessarie per il riconoscimento giudiziario della disposizione fiduciaria.

Da evidenziare che:

• Nel caso che il fiduciario fosse il successore o il legatario nominato nel testamento e la volontà di destinare a terzi i beni era espressa nel testamento, cioè palese, la volontà fiduciaria rientrava nel calco dell’istituto del fideicommissum romano.
• Se invece l’incarico era segreto e non veniva esplicitato nel testamento, allora la volontà fiduciaria rientrava nel campo della confidentia, cioè l’incarico rimesso alla buona fede ed alla lealtà dell’erede o del legatario o anche di un terzo.In caso di confidentia c’erano però due rischi:
  • il tradimento del fiduciario, che poteva tacere la volontà del de cuius o dichiarare qualcosa di diverso e comunque trattenere per sé i beni
  • e la prova processuale della volontà del testatore, che era a carico dell’interessato all’eredità o al legato e che si rendeva necessaria quando il fiduciario non eseguiva la disposizione o negava la sua esistenza.

In entrambi i casi la volontà del de cuius veniva valutata e disciplinata diversamente, a seconda che essa avesse o meno natura illecita .

Nel caso che il fiduciario fosse un terzo, estraneo alla successione, si aveva (in epoca medievale) la figura dell’esecutore testamentario o (in epoca romana) la figura del terzo dichiarante la volontà del de cuius. Anche in questi casi la volontà del disponente poteva essere palese o segreta a seconda della strategia che intendeva utilizzare.