Testamento fiduciario
La storia del testamento fiduciario dal periodo romano fino ai giorni nostri

da | 30 Gen 2007 | Diritto pubblico privato ed internazionale | 2 commenti

Fedecommesso

La prima figura di fiducia testamentaria (o successione fiduciaria) è storicamente il FEDECOMMESSO EREDITARIO ROMANO, utilizzato in presenza di incapaci a ricevere patrimoni in via diretta (es. schiavi, peregrini, donne, filii familias oppure impuberi o comunque sottoposti al pater familias, i quali non potevano ricevere da terzi, nel senso che comunque i beni sarebbero entrati non nella loro disponibilità ma in quella del pater familias, che era considerato l’unico centro giuridico d’interessi patrimoniali).

I primi casi di fedecommesso o SUCCESSIONE TESTAMENTARIA INDIRETTA (con il tramite di un erede istituito ma fiduciario, con l’incarico segreto di restituire a qualcun altro i beni) vengono fatti risalire alla lex Voconia del 169 a.C. che impedì alle donne romane di ricevere per testamento. La legge aveva lo scopo di porre un freno all’eccessiva indipendenza economica da esse raggiunta. Le donne infatti, attraverso il possesso di ingenti capitali, potevano condizionare, e condizionavano di fatto, la politica.

Già la Lex Cincia del 204 a.C. aveva disposto limitazioni a ricevere liberalità fra vivi (erano vietate le donazioni fra coniugi), la limitazione doveva garantire la permanenza dei beni all’interno della famiglia, secondo la linea maschile.

La Lex Voconia del 169 a.C. stabilì che le donne non potevano essere istituite eredi da coloro che appartenevano alla prima classe del censo o da coloro che avevano un patrimonio superiore a 100.000 assi, né essere destinatarie di lasciti di una certa consistenza. Inoltre, per evitare che la disposizione fosse aggirata mediante un legato, si stabilì che i legati non potevano superare il valore di quanto riceveva l’erede. In tal caso era però facile aggirare lo scopo della legge disponendo un certo numero di legati che non superassero singolarmente la quota attribuita all’erede. Ma questo implicava una dispersione del patrimonio.

L’excamotage fu allora quello di istituire erede nel testamento un uomo, pregandolo a voce o per iscritto nei codicilli (statuizioni disposte al di fuori del testamento) di trasferire l’eredità alla donna. In pratica il fedecommesso (incarico affidato alla buona fede) restitutorio che poteva riguardare tutta l’eredità o solo una parte (universale o particolare).

Da ricordare inoltre che la Lex Falcidia del 40 a.C. aveva disposto una volta per tutte che all’erede dovesse spettare quantomeno un quarto dell’asse ereditario e che quindi tutti i legati non potessero superare i tre quarti dell’eredità.

La Lex Julia et Papia, tra il 18 a.C. e il 9 d.C., aveva dichiarato incapaci a ricevere le persone coniugate ma prive di figli, di conseguenza l’uso del fedecommesso fiduciario si era moltiplicato.

L’utilizzo dei fedecommessi spinse il legislatore ad intervenire giuridicamente su di essi ai fini di una loro regolamentazione. L’obiettivo era quello di attribuire una tutela giuridica ai fedecommessi leciti e di far emergere quelli illeciti, con la statuizione di apposite sanzioni.

Il s.c. Trebelliano (56 d. C.) stabilì che l’adempimento del fiduciario (restituzione dei beni) non doveva più avvenire attraverso una finta compravendita (mancipatio) ma con un atto unilaterale chiamato RESTITUTIO che costituiva un obbligo giuridicamente tutelato. In tal modo il fedecommissario, vale a dire il beneficiario, diventava titolare di tutta o di parte dell’eredità fin dal momento dell’apertura del testamento e a lui venivano concesse le azioni spettanti all’erede (in caso di successione universale) o al legatario (in caso di successione particolare).

Il senatusconsultus Pegasiano verso il 60 d.C. estese la disposizione della Lex Falcidia per i legati anche ai fedecommessi e stabilì che il fedecommesso non potesse superare i 3/4 dell’eredità, dovendo il residuo 1/4 essere riservato all’erede gravato. Inoltre estese anche ai fedecommessi le limitazioni alla capacità di ricevere eredità o legati stabilite per il testamento. L’attribuzione del beneficio patrimoniale (i commoda) doveva servire per evitare che l’erede gravato rifiutasse di accettare l’eredità con la conseguente perdita di efficacia del fedecommesso. Se però il gravato avesse comunque rifiutato di accettare l’eredità, il beneficiario poteva chiedere al pretore di costringere l’onerato all’adizione e alla successiva restituzione, perdendo però il diritto alla quarta parte di eredità.

Fino al primo secolo dopo Cristo il fedecommesso non era perciò disciplinato giuridicamente né riceveva tutela giuridica. La conseguenza era che tale sistema si basava solo sulla buona fede e sulla lealtà dell’erede interposto e che se il fiduciario non eseguiva la volontà del defunto, non era prevista alcuna tutela processuale. La qual cosa si verificava molto spesso.

Un passo delle Istituzioni di Giustiniano narra che inizialmente i fedecommessi contenuti nei codicilli (tavolette separate dal testamento) non erano riconosciuti dal diritto ma, quando Cesare Augusto ricevette da un caro amico l’incarico, attraverso un fedecommesso, di fare qualcosa per suo conto, si verificò il primo caso di loro tutela giuridica, prima attraverso i consoli e poi da un pretore apposito.

Gaio e Ulpiano ricordano che, poiché il fedecommesso non si inquadrava nell’ordo iudiciorum (cioè le azioni processuali romane), fu creato un nuovo sistema processuale chiamato extra ordinem, diverso da quello per formulam, perché tutto imperniato sull’autorità e sulla discrezionalità del giudice, che era diventato un funzionario appositamente preposto e non scelto dalle parti.

In seguito a questi interventi, il fedecommesso si presentava con due distinte accezioni:

  • il fedecommesso con SOSTITUZIONE DI EREDE (il testatore nomina un erede e stabilisce espressamente, ordina, che questo dovrà restituire il patrimonio a un terzo),
  • il fedecommesso con INTERPOSIZIONE DI PERSONA (il testatore nomina un erede che è però solo un semplice interposto, in quanto che, apertamente o segretamente, deve restituire tutto quanto ha ricevuto a un terzo ).

Queste due tipologie di fedecommesso erano contrassegnate da un differente regime di trattamento giuridico patrimoniale.

Nella sostituzione di erede il fiduciario era considerato vero erede (a lui restavano i “iura sepulchrorum”, cioè l’onere e l’onore di praticare i riti religiosi per il defunto) anche se gravato dal fedecommesso, gli era concessa la quarta parte dell’eredità (quarta pegasiana) e gli era concesso altresì di far propri i frutti fino al dies cedens (giorno della restituzione dell’eredità o del legato). Anche il fedecommissario, cioè il beneficiario, era considerato erede, però indiretto.

Mentre nella interposizione di persona questi diritti patrimoniali erano negati. La persona nominata non era considerata erede ma semplice interposto, un esecutore, un custode, che aveva l’obbligo di restituire tutto al vero erede, senza trattenere per sé alcunché dell’eredità o del legato.

La differenza si giocava tutta sulla vera volontà del de cuius il quale, con la sostituzione di erede desiderava avvantaggiare economicamente il fiduciario, mentre non lo desiderava affatto con l’interposizione di persona.

La sostituzione era però necessariamente palese, mentre l’interposizione di persona poteva essere palese o segreta.

Segreta soprattutto nel caso in cui si volessero eludere norme limitative o impeditive della capacità di succedere e quindi, in questo caso, le norme erano decisamente sanzionatorie.

Infatti in caso di TACITUM FIDECOMMISSUM IN FRODE ALLA LEGGE era prevista la caducazione dei beni. Sia eredità sia legati. I beni oggetto di fedecommesso tacito in frode alla legge venivano devoluti all’erede o al legatario pater gravato ma, se questo era stato d’accordo con il testatore per realizzare la frode, nel senso che aveva accettato di restituire ad un incapace, allora i beni venivano o assegnati ad altri eventuali successibili o avocati al fisco.

Se il fidecommissum tacito non era invece in frode alla legge, allora il sistema giuridico proponeva delle tutele a favore del beneficiario. Il problema erano però le prove solenni relative ai testimoni. Tant’è che Giustiniano nel 531, per facilitare l’esecuzione di fedecommessi non illeciti verbali o comunque informali, introdusse come unica prova processuale valida il c.d. “deferimento di giuramento”.

Il TACITUM FIDECOMMISSUM si poteva presentare con una fiducia totalmente segreta o semi-segreta.

  • Nel primo caso il testamento risultava privo di “rogatio” (cioè la richiesta del testatore di restituire l’eredità o il legato), perché l’accordo di restituire ad un incapace era necessariamente extratestamentario, verbale o scritto su documenti segreti.
  • Nel secondo caso il testamento poteva o meno contenere una rogatio, ma se c’erano riferimenti questi erano volutamente incerti. rnIn entrambi i casi la presunzione di complicità del successore gravato veniva ricavata dal fatto che nel testamento non figurava né la rogatio nè l’identità del beneficiario. Quindi era legittimo presumere complicità quando la disposizione era totalmente segreta.

In un frammento di Giuliano è scritto: i fedecommessi segreti si reputano in frode alla legge quando qualcuno non venga pregato né col testamento né con i codicilli, ma si obblighi con semplice promessa (orale) o con scrittura privata ad eseguire un fedecommesso in favore di un incapace a ricevere.

Se il fidecommissum conteneva una disposizione espressa (palam) di restituire all’incapace, allora i diritti ereditari del successore gravato non diventavano caduchi, perché in questo caso si presupponeva una mancanza di complicità del successore.

Come riferisce Callistrato: Adriano aveva stabilito che quando una disposizione fiduciaria era palese, allora non si deve presumere che essa sia stata effettuata in frode alla legge.

Analogamente, se il successore è “palam et tacite rogatus”. Vale a dire che è presente una indicazione volutamente incerta di restituire oppure è presente il riferimento ad un accordo intercorso fra testatore ed erede. Infatti anche in questi casi l’interprete non può presumere il tacitum fidecommissum in frode alla legge.

Per quanto riguarda la prova del tacito fedecommesso in frode alla legge, la regola è che occorre rinvenire la scrittura (chirographum) contenente la promessa del fiduciario di restituire all’incapace, oppure dimostrare la nuda pollicitatio o la domestica cautio, cioè la fede verbalmente assicurata dal fiduciario erede o legatario al testatore di restituire all’incapace.

Callistrato parla anche di “altre prove evidenti”. Cioè il ricorso a congetture e presunzioni desunte da circostanze o da fonti esterne al testamento ed ai codicilli, oppure da indizi verbali in essi contenuti.

Nel periodo medievale apparve la figura dell’esecutore testamentario, sconosciuta al diritto romano classico (perché in pratica le sue funzioni venivano svolte dal fiduciario interposto, al quale veniva attribuito il titulus di erede o di legatario ma non i commoda), ma già presente in quello romano postclassico e soprattutto al centro del diritto canonico e del diritto germanico. Trovò inoltre ampia applicazione nel periodo medievale il c.d. fedecommesso di famiglia, nel quale la sostituzione fedecommissaria rispondeva all’esigenza della classe dominante di mantenere integro ed accentrato il patrimonio familiare in capo ai discendenti maschi, per conservare, con la preminenza economica, forza e prestigio politico e sociale.

Con l’unificazione, il codice del 1865, ispirato ad un assoluto liberalismo, sancì, invece, la nullità di “qualunque disposizione con la quale l’erede o il legatario è gravato con qualsivoglia espressione di conservare e restituire ad una terza persona” (art. 899 c.c.), rappresentando l’istituto un ostacolo alla libera circolazione dei beni, alla libertà di testare e creando una ingiusta disparità tra i figli.

Tuttavia, il fedecommesso esprimeva un’esigenza ancora vivamente sentita, quale strumento idoneo ad impedire gli sperperi dei figli e consentire la continuità e la conservazione del patrimonio domestico.

Sulla base di tali motivazioni, il legislatore del 1942 reintrodusse l’istituto fedecommissario prevedendone soltanto due forme: il fedecommesso familiare e quello di beneficenza.

Oggi, la sostituzione fedecommissaria ha subito profonde modifiche che hanno mutato in modo radicale la sua funzione divenuta essenzialmente assistenziale nei confronti dei soggetti incapaci d’intendere e di volere.

La fiducia testamentaria ha quindi avuto la sua origine al di fuori delle tavole testamentarie. Vale a dire nelle commendationes morientium, le raccomandazioni e disposizioni che il testatore stabiliva, inizialmente solo oralmente e poi successivamente per iscritto nei codicilli. Tali codicilli davano la possibilità al testatore di attribuire un incarico anche a terze persone, oltre che all’erede o a un legatario. Infatti soggetto passivo per i legati poteva essere solo l’erede, mentre soggetto passivo in un codicillo poteva essere anche un terzo.

I codicilli erano tavolette separate che venivano aggiunte al testamento (che conteneva l’istituzione d’erede e i legati) e contenenti disposizioni minori, i fedecommessi appunto.

Il fedecommesso nasce quindi collegato al testamento ma al di fuori di esso, nelle raccomandazioni o commendationes che il morente fa all’erede o a un terzo. E successivamente segue una linea di sviluppo, completamente autonoma rispetto al testamento, nelle sostituzioni ereditarie (o sostituzioni di erede o di legatario).

Sia il testamento che le commendationes trovano la loro origine comune nell’istituto della FIDUCIA CUM AMICO, negozio inter vivos che veniva utilizzato originariamente a scopo di deposito o di comodato, con obbligo di restituzione, e che veniva praticato attraverso la MANCIPATIO. (la fiducia cum creditore corrisponde invece l’odierno pegno o garanzia del credito).

La mancipatio era un negozio astratto, che produceva i suoi effetti (il trasferimento della proprietà di beni) indipendentemente dalla causa voluta dalle parti. Si prestava quindi ad essere utilizzata per molteplici scopi attraverso la nuncupatio, cioè le dichiarazioni di volontà effettuate da entrambi le parti.

La mancipatio familiae, pur essendo un negozio inter vivos, per mezzo dell’interposizione di persona e dell’intestazione fiduciaria, raggiungeva due scopi:

  • la libertà di testare, cioè la libertà di disporre liberamente dei propri beni, (nel senso che i beni potevano essere trasferiti anche a persone estranee alla famiglia)
  • e la forma privata del testamento.

Infatti in precedenza la successione poteva avvenire solo secondo la linea di sangue (successione legittima, diremmo oggi), cioè di parentela agnatizia, e il testamento avveniva nella forma pubblica del testamentum calatis comitiis o del testamentum in procintu, che sono le prime due specie di testamento conosciute e che erano appunto pubbliche. Si presume che il testamento pubblico venisse effettuato quando il pater familias non lasciava discendenti legittimi e si rendesse quindi necessaria la designazione del nuovo titolare del patrimonio familiare.

La mancipatio familiae si evolve poi nel TESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM, da negozio inter vivos a negozio mortis causa.

Questo tipo di testamento veniva effettuato davanti a sette persone: familiae emptor, il libriprens, l’antestatus e 4 testimoni (7 testi contesti).

Punto centrale diventa la NUNCUPATIO, la dichiarazione della volontà del testatore espressa inizialmente solo in forma orale e successivamente riportata nelle tabulae (tavolette di cera), che il testatore non sottoscriveva ma si limita a confermare oralmente (perché non tutti sapevano scrivere).

La nuncupatio finisce per identificarsi con l’essenza stessa del testamento fino a diventare forma autonoma di testamento orale.

Il testamento orale oggi non è ammesso e dalla dottrina è considerato nullo o inesistente, sebbene in senso contrario si sia pronunciata una parte della giurisprudenza. Le forme di testamento oggi ammesse sono:

  • il testamento pubblico (art. 603) ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni;
  • il testamento segreto (art. 604) scritto e firmato di suo pugno dal testatore o scritto da un terzo, che viene consegnato chiuso al notaio in presenza di due testimoni;
  • il testamento olografo (art. 602) scritto esclusivamente dal testatore, non in stampatello, firmato e datato e che va presentato ad un notaio per la pubblicazione immediatamente dopo la morte del testatore.

Ma il testamento romano non si confonderà mai con le commendationes morientium che restano disposizioni caratterizzate dalla fiducia e dalla segretezza. Cioè dall’amicitia e dalla fides, valori centrali nella vita sociale dei romani.

Dalle commendationes nasce il fedecommesso, che sarà poi giuridicizzato e tutelato. Tale processo evolutivo si svolge fra il I secolo avanti Cristo e il I secolo d.C.

In questo arco di tempo il fedecommesso si trasforma e, da disposizione fiduciaria data ad un amico o ad un parente, diventa il fedecommesso giuridificato, cioè riconosciuto dalla legge, con cui il testatore attribuisce qualcosa all’erede o al legatario o a un terzo incaricandolo di farci qualcosa. In pratica, il fedecommesso diventa un particolare tipo di legato ma al di fuori del testamento.

A questa giuridificazione provvede prima Augusto, ordinando ai Consoli di interporre la loro tutela giudiziaria, per cui fu presto creato un apposito pretore per giudicare sui fedecommessi inadempiuti, successivamente provvedono i senatus consulti Trebelliano e Pegasiano del I sec. D. C.

Di fatto vengono scardinate tre regole del diritto testamentario romano del periodo repubblicano:

  • “una volta erede sempre erede”: con il fedecommesso l’erede è ad interim
  • “nessuno può decidere di lasciare una parte per testamento e una parte fuori testamento”: tale principio era contraddetto dal fatto che l’erede poteva essere gravato di fedecommesso e incaricato di una fiducia segreta nei confronti di un terzo non nominato, il quale quindi ereditava al di fuori del testamento
  • “l’istituzione di erede è capo e fondamento del testamento”: tale principio era contraddetto dal fatto che il de cuius poteva lasciare tutti i fedecommessi che voleva anche senza fare nomina di erede.

In pratica, con il fedecommesso e la sua disciplina si tendeva a tutelare la volontà del defunto a scapito dei verba, cioè le parole contenute nel testamento. Il fedecommesso infatti non era formale così come lo era invece il testamento.

Grazie ai fedecommessi si poteva modificare l’ordine della successione ab intestato (=successione legittima senza testamento). Si potevano evitare i pericoli della procedura contro il testamento, le impugnazioni. Si potevano limitare le partecipazioni degli eredi legittimi all’eredità.

Nel 339 d.C. l’imperatore Costanzo abolirà la necessità di utilizzare certa et solemnia verba nell’istituzione di erede e poi nei legati: qualunque siano i termini utilizzati, ciò che importa è che emerga la volontà del testatore.

Giustiniano nel 531 equipara i fedecommessi particolari ai legati, dato che il fedecommesso universale non si distingueva più dall’istituzione di erede (contenuta nel testamento), essendo venuta meno la necessità di utilizzare certa verba e le formalità tradizionali.

Il fedecommesso veniva utilizzato non solo illecitamente (ma in questo caso conservava la sua segretezza), per aggirare le disposizioni delle leggi caducarie (che rendevano caduco cioè invalido il testamento che violava i divieti all’assunzione di qualità di erede), ma anche e soprattutto per tutelare situazioni di infermi, di assenti o di soggetti impuberi non ancora sui iuris. In questo caso la disposizione era espressa.

Però in tali casi l’erede fiduciariario veniva ad assumere, per volontà del testatore, un ruolo accostabile a quello esercitato, più avanti nel periodo del diritto comune e del diritto moderno, dall’esecutore testamentario.

Infatti in tali casi l’erede istituito finiva per avere il titolo e i poteri corrispondenti, ma non anche la sostanza di erede, con la conseguenza di un diverso trattamento giuridico relativo ai commoda (cioè i benefici economici). Il titolo era necessario per attribuirgli il potere di gestione dei beni, ma non per i commoda.

Paolo descrive il caso di colui che, non potendo nominare tutrice del figlio la madre (le donne e gli schiavi e i peregrini non potevano essere nominati tutori), per evitargli la tutela agnatizia, disereda il figlio, nomina erede la madre e le ordina di restituire l’eredità al figlio al compimento del 21 anno. In tal caso la funzione svolta dall’erede (madre) era quella di amministratore temporaneo dei beni e non di erede gravato con diritto ai commoda. Era un particolare tipo di fedecommesso a termine certo che veniva ricondotto dai giuristi al fedecommesso puro (quello cioè con obbligo di restituzione immediata alla morte del de cuius, senza condizione né termine).

La frequenza di questi casi porterà a discriminare sempre più fra due fenomeni diversi:

  • fedecommesso con istituzione di erede gravato, o SOSTITUZIONE DI EREDE con cui l’erede è vero erede ma gravato di restituire al fedecommissario l’eredità, ma può trattenere la quarta pegasiana alla quale vanno imputati anche i frutti eventualmente percepiti fino alla restituzione
  • fedecommesso con successore fiduciario, o INTERPOSIZIONE DI PERSONA, figura questa che è il prototipo storico dell’erede e del legatario fiduciario dell’età intermedia e moderna, con cui l’erede non è vero erede e a lui non spetta la quarta parte dell’eredità.

Per poter distinguere fra le due figure i romani ricorrevano all’interpretazione della volontà del testatore e si ponevano la domanda: a vantaggio di chi il testatore ha disposto il fedecommesso?

È da precisare che la sostituzione di erede è una sostituzione indiretta (vi è cioè una seconda istituzione di erede) e va distinta dalla sostituzione diretta o pupillare, nella quale il testatore non indica un secondo erede ma indica un erede alternativo e solo eventuale in caso di non accettazione, volontaria o meno, da parte del primo erede.

In pratica, nel fedecommesso giuridificato la fiducia diventa un ordine di restituire, sia in caso di sostituzione di erede (necessariamente palese) sia in caso si interposizione di persona non illecita (che poteva essere palese o segreta). In questi casi il fedecommesso era tutelato contro un eventuale inadempimento; mentre la fiducia resta tale, cioè rimessa alla buona fede del fiduciario, quando il fedecommesso veniva utilizzato per realizzare una interposizione di persona che restava totalmente segreta perché illecita.

Quindi, in caso di sostituzione di erede, all’erede gravato spetta la quarta pegasiana e i frutti maturati fino alla restituzione (frutti imputabili alla quarta pegasiana), mentre tali diritti o commoda sono negati all’erede fiduciario che realizza una mera interposizione di persona.

Inoltre, se la restituzione diventava impossibile (ad es. perché il beneficiario è nel frattempo deceduto), l’erede, o il legatario gravato, poteva tenersi i beni; se invece l’erede o il legatario era un interposto, allora doveva come erede restituire ai discendenti legittimi e come legatario restituire all’erede istituito. Non poteva trattenere nulla per sé.

Che l’erede sia qualificabile come sostituto o come interposto, dipende dalla volontà del defunto. Volontà manifestata attraverso le parole del testamento o anche attraverso documenti rinvenibili al di fuori del testamento. Perciò, in caso di controversie, si doveva necessariamente ricorrere all’interpretazione del testamento.

2 Commenti

  1. Moderatore

    Se mi scrivi una mail (info@studiamo.it) ti mando l’indirizzo dell’autore, previo suo consenso. Ciao

    Rispondi
  2. Francesca Giurleo

    Vorrei mettermi in contatto con Barbara dell’articolo 30.1.2007, per sapere di Ottavio Cesi ed Alessandro Ludovisio. Sto realizzando una ricerca approfondita sulla Famiglia Cesi e su Ottavio, figlio naturale di Federico senior. Potete aiutarmi???? Grazie Francesca

    Rispondi

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