Testamento fiduciario
La storia del testamento fiduciario dal periodo romano fino ai giorni nostri

da | 30 Gen 2007 | Diritto pubblico privato ed internazionale | 2 commenti

Erede fiduciario

I germi DELL’EREDE FIDUCIARIO, sia come erede gravato che come mero fiduciario, si trovano già nei testi della compilazione giustinianea.

Qui emerge il problema di dover distinguere l’erede come mero fiduciario dalla figura dell’erede gravato, in funzione dell’attribuzione o meno dei commoda ed eventualmente del legato o dell’eredità in caso di restitutio impossibile.

Si rende quindi necessaria l’interpretazione delle vere intenzioni del testatore anche oltre i termini utilizzati nel testamento e anche oltre il testamento stesso, cioè al di fuori del testamento.

Nel caso in cui le disposizioni del testatore riguardo al fedecommesso sono chiare nel definire un erede gravato, non è necessario ricorrere ad alcuna interpretazione.

Se invece le parole non sono chiare e la figura dell’erede può essere confusa con quella del fiduciario, bisogna interpretare la volontà del de cuius e risalire alla causa della disposizione.

E la domanda che ci si pone è: a vantaggio di chi il testatore ha stabilito il fedecommesso? A vantaggio dell’erede istituito ma gravato o a vantaggio del fedecommissario? Perché se il testatore ha inteso avvantaggiare solo il fedecommissario, allora l’erede istituito non sarà un sostituto ma un semplice interposto e a lui non vanno i commoda.

Questa domanda era necessaria sia in caso di fedecommesso puro (quando la restituzione non era soggetta a condizione o a termine e doveva avvenire immediatamente alla morte del testatore), sia in caso di fedecommesso a termine o condizionato (nel qual caso si poteva infatti supporre che il termine o la condizione fossero stati apposti per attribuire un vantaggio economico all’erede, che poteva gestire i beni e trattenere i frutti, che quindi doveva essere considerato gravato e non fiduciario).

Pomponio nel Digesto avverte però che la semplice apposizione di un termine non è idonea a identificare l’erede come gravato (con il diritto ai commoda) e non come mero fiduciario (e quindi senza commoda). Il testatore può ad esempio essere stato costretto ad apporre un termine a causa dell’impubertà del fedecommissario o beneficiario. In tal caso il vantaggio predisposto dal testatore è solo a favore del fedecommissario che avrà diritto alla restituzione non solo dell’intero patrimonio ma anche dei frutti.

La regola ordinaria circa i frutti è contenuta in un frammento di Ulpiano: i frutti maturati fino al giorno della restituzione dell’eredità spettano all’erede gravato, a meno che questo non sia in mora e a meno che il testatore non lo abbia esplicitamente pregato di restituire anche i frutti. I frutti si imputano alla quarta.

FEDECOMMESSO FIDUCIARIO DI EREDITA’

I romani distinguevano dunque fra la figura dell’erede gravato e quello che doveva essere considerato un semplice intermediario. La soluzione del caso concreto doveva derivare da una indagine sulle vere intenzioni del testatore che emergevano dalle parole e dalla causa della disposizione.

Un esempio di fedecommesso fiduciario di eredità a termine, stabilito nell’interesse esclusivo del fedecommissario è dato da Papiniano nel Digesto (LEX CUM POLLIDIUS):

Pollidio viene incaricato da una sua parente di restituire l’eredità alla di lei figlia quando questa fosse giunta ad una certa età. E gli consente di tenere per sé un fondo.

Qui tutto è predisposto in favore della figliola, per evitarle la tutela agnatizia obbligatoria.

Quindi, anche se Pollidio può trattenere per sé un fondo, egli non è qualificabile come erede gravato ma come mero fiduciario, i frutti vanno interamente restituiti e non si dà luogo alla quarta pegasiana. Infatti, secondo Papiniano, Pollidio si configura come custos (costode) e non come vero erede.

Non sostituzione, ma vera e propria interposizione.

Un altro caso è quello di Giavoleno, sempre nel Digesto (la famosa LEX SATURNINUS):

Seio Saturnino, in procinto di morte, aveva nominato nel testamento l’amico Valerio Massimo come proprio erede chiedendogli di restituire i beni al figlio Oceano, ancora impubere, al compimento dei 16 anni. Ma Oceano era morto prima di aver raggiunto questa età. Di conseguenza Valerio Massimo, ritenendosi un erede gravato, si era tenuta l’eredità. Ma uno zio di Oceano, suo erede legittimo, aveva rivendicato giudizialmente i beni dell’eredità.

Il caso viene risolto dal giurista Giavoleno in favore dello zio, in quanto che le vere intenzioni del testatore erano quelle di istituire Valerio Massimo come heredem fiduciarium in attesa del verificarsi del dies certum (compimento dei 16 anni). Quindi Oceano aveva acquistato il diritto all’eredità già al momento della morte del padre, mentre solo la restituzione doveva avvenire al compimento del 16° anno. Di conseguenza quei beni, al momento della morte del padre, erano giuridicamente già entrati nel patrimonio di Oceano.

Infatti il dies apposto dal testatore non era incertus ma certus e quindi il fedecommesso era puro, con obbligo di restituire tutto.

Il dies incertus non determinava l’insorgenza del diritto alla morte del testatore, perché esso funzionava come una condizione sospensiva. Mentre il dies certus non incideva sull’insorgenza del diritto ma solo sulla sua esigibilità.

In caso di dies incertum e di premorienza del fedecommissario il lascito non si sarebbe trasmesso all’erede legittimo del fedecommissario, ma sarebbe rimasto all’erede gravato, perché il diritto all’eredità non era ancora sorto. Mentre in questo caso di dies certus il diritto di Oceano era già sorto al momento della morte di Saturnino. Quindi, in caso di premorienza di Oceano l’eredità deve andare ai suoi eredi legittimi e non può restare nelle mani del fiduciario.

Il frammento non dice però se Valerio Massimo poteva tenersi i frutti fino alla restituzione e quando questa restituzione sarebbe dovuta avvenire, cioè se al momento della morte di Oceano o se al momento del suo compleanno.

Questi aspetti (frutti e giorno della restituzione) saranno successivamente analizzati dai commentatori medievali per ricostruire la figura dell’esecutore testamentario.

In questo passo di Giavoleno inoltre appare per la prima volta il termine “heredem fiduciarium” e il termine “fiduciaria hereditas”.

FEDECOMMESSO FIDUCIARIO DI LEGATO

Tali principi e differenze di trattamento fra erede gravato ed erede mero fiduciario riguardanti l’eredità sono estesi anche al LEGATO.

In due passi di Marcello appare il termine “ministrum” e il termine “ministerio” per indicare la figura del puro interposto fiduciario.

Nel primo frammento si analizza l’ipotesi della premorienza del fedecommissario in caso di fedecommesso di legato. È la famosa LEX SI QUIS TITIO.

Se un testatore ha legato una somma a Tizio incaricandolo di restituirla a Mevio e Mevio muoia prima della restituzione, il legato rimane a vantaggio di Tizio e non dell’erede (al quale sarebbe spettato per accrescimento), a meno che il testatore non abbia scelto Tizio come ministro. Lo stesso accade in caso di legato di usufrutto.

L’inciso “a meno che il testatore non abbia scelto Tizio come ministro” fu ritenuto, dai glossatori medievali, un’aggiunta effettuata dai compilatori del Digesto, perché introduceva una eccezione alla regola classica, stabilita da un senatoconsulto, forse il Pegasiano e rilevabile da un testo di Ulpiano, che attribuisce i beni del legato oggetto di fedecommesso inadempibile sempre al legatario e non all’erede; e questo in ogni caso, anche quando il legatario è tenuto a restituire per intero e subito il legato senza trarne alcun vantaggio.

Ma lo stesso Marcello, in un altro frammento afferma: non possiamo allontanarci dal significato delle parole, se non quando è manifesto che il testatore abbia avuto un’altra intenzione. Lasciando intendere la necessaria ricerca della volontà del defunto anche oltre le parole utilizzate.

L’esegesi medievale effettuerà una interpretazione dell’ inciso sopradetto distinguendo fra legatario gravato e semplice fiduciario (o nudus minister) basandosi però solo sulle parole tecniche (certa verba) utilizzate dal testatore, senza immaginare che ai fini della distinzione fosse invece necessario andare alla ricerca della causa anche oltre le parole utilizzate e che il punto nodale era costituito dai commoda.

Infatti l’inciso può alludere sia ad una espressa volontà del testatore di designare formalmente il legatario come minister, sia alla necessità di ricorrere all’interpretazione della sua concreta volontà in caso di non formale manifestazione, cioè quando il testatore chiama legatarius colui che invece vuole sia solo minister.

Ma questo secondo aspetto sfugge all’esegesi medioevale che non si interessa di mettere a fuoco la causa o motivo della disposizione. Causa che può emergere o direttamente dal testo, in quanto contraddittorio, o da una ricerca extratestuale.

La conseguenza logica di tale interpretazione solo letterale sarà che per i commentatori medioevali quando un successore a titolo particolare è definito legatario dal testatore non potrà mai essere considerato semplice minister. E quindi non potrà essere privato dei commoda e del diritto di azione contro l’erede per la consegna del legato e, ulteriore conseguenza, potrà tenersi i beni oggetto di legato in caso di impossibilità a restituere.

Per il diritto romano, invece, indipendentemente dalle parole, se veniva evidenziato in qualche modo, anche con ipotesi e congetture esterne al testamento, che il testatore aveva voluto qualificare il legatario come minister (che gli avesse cioè voluto dare il ruolo di minister indipendentemente dal titolo di legatario), la conseguenza giuridica era che, in caso di impossibilità sopravvenuta a restituire, il legato andava a vantaggio dell’erede.

In questo caso infatti il legatario si configura legatario solo di nome ma non di fatto.

Di fatto è minister. Privo di titolo successorio e non autorizzato a percepire alcunchè dal legato, per volontà del de cuius. In definitiva il titolo era solo strumentale alla possibilità di farsi dare il legato dall’erede.

La ragione dell’istituzione del minister sarebbe stato il più delle volte riferibile alla volontà del testatore di non accollare all’erede l’onere di un pagamento diretto, ma di utilizzare per questo un uomo di paglia. Ad es. perché il beneficiario era inviso all’erede e quindi era ipotizzabile che l’erede non avrebbe eseguito il fedecommesso, o il beneficiario apparteneva ad un’altra classe sociale, o il beneficiario non era membro della famiglia del defunto, o perchè comunque si voleva conservare il segreto sul suo nome.

In un altro passo di Marcello nel Digesto ricorre Il termine “ministerio”. Il caso è quello di una donna che vuole essere certa di far pervenire al figlio un fondo dopo la morte del padre. Il fondo non può essere lasciato direttamente al figlio perché ancora sotto la patria potestas. Se però lei fosse morta senza testamento il fondo sarebbe comunque entrato nel patrimonio del pater e non si poteva prevedere se poi il padre lo avrebbe effettivamente trasferito al figlio. Allora la donna consegna il fondo al pater con una donazione fiduciaria, con l’obbligo cioè di riconsegnare il fondo al figlio dopo la di lui morte, cioè quando il figlio sarebbe uscito dalla patria potestas.

Viene chiesto a Marcello se si tratti di donazione fra coniugi, che era vietata e quindi nulla, o se in realtà la donazione si configuri come negozio fiduciario e quindi è valida.

Marcello tiene conto della finalità effettiva del negozio, cioè della causa e della volontà del disponente. La moglie non aveva affatto intenzione di compiere una donazione in favore del marito ma, al contrario, lo aveva usato come minister, come una qualsiasi terza persona, essendo sua intenzione quella di eludere la patria potestà e di destinare il bene al figlio.

Quindi il padre per espressa volontà della disponente non riceve alcun vantaggio economico dalla donazione, ed ha invece l’obbligo di restituire al figlio non solo il fondo ma anche i frutti .

In questi casi emerge la necessità di interpretare la vera volontà del defunto ricercando la causa della disposizione, piuttosto che limitarsi ai verba della donazione o del testamento.

I LASCITI RIMESSI ALLA DICHIARAZIONE ALTRUI

Le fonti del Digesto riportano anche la figura del confidente al quale è rimesso un lascito segreto o una dichiarazione da fare dopo la sua morte circa l’identità segreta del beneficiario.

L’unica prova richiesta oltre la testimonianza del fiduciario è la presenza di indizi che provino l’attendibilità della dichiarazione. Dichiarazione che può essere rimessa all’erede, al terzo esecutore, o al beneficiario stesso del legato o del fedecommesso.

Celso afferma (LEX QUEM EREDI): sia libero chi dirò al mio erede che io voglio sia libero. Il mio erede sarà costretto a dare a chi dirò che dovrà dare. Bisogna eseguire la volontà del testatore se da qualche segno apparirà di chi abbia parlato.

Queste frasi, inserite nel testamento, erano lecite perché il testatore comunque aveva espresso una propria volontà e non si configurava di conseguenza l’ipotesi di “volontà rimessa all’altrui arbitrio”, che invece era considerata illecita e che rendeva nulla la disposizione. La volontà rimessa all’altrui arbitrio verrà invece ammessa dal diritto canonico ma continuerà ad essere vietata dal diritto civile, il quale ammetterà solo la dispositio (arbitrium boni viri) e non la voluntas.

Anche nel nostro odierno sistema è prevista la nullità per le disposizioni rimesse all’altrui arbitrio (art. 631 c.c.). Viene invece salvata la disposizione che i romani chiamavano “arbitrium boni viri”, distinguendo tra volontà e disposizione. Ciò che il testatore rimette all’altrui arbitrio non è la propria volontà ma la scelta o disposizione fra più persone già individuate dal testatore.

Nella famosa LEX THEOPOMPUS, riportata in un frammento di Scevola, si ammette come unica prova valida la dichiarazione giurata del testimone circa la vera volontà del defunto.

La prova rappresenta una eccezione alla regola che non considerava valida la testimonianza di un’unica persona. Regola che gli interpreti enucleavano da una costituzione dell’imperatore Costantino del 334 d.C. (Dichiariamo apertamente che non si debba ammettere la deposizione di un solo teste, ancorché sia insignito della dignità senatoria).

Theopompo nel suo testamento aveva istituito eredi in parti uguali due figlie e un figlio e nei codicilli aveva stabilito che l’amico Polliano avrebbe dovuto sovrintendere al matrimonio della figlia Crispina e all’assegnazione a questa di una dote uguale a quella già ricevuta dalla sorella maggiore, dote che doveva essere calcolata sull’intera eredità.

Per gli interpreti medievali il casus esposto è importante in quanto viene ammessa sul piano della prova processuale la testimonianza di un’unica persona circa le volontà del defunto. È una regola contraria a quella: unus testis nullus testis.

I glossatori commenteranno il frammento affermando che il testo non ammette però in assoluto la testimonianza di una sola persona come prova processuale. La testimonianza giurata rappresenta una semiplena probatio che, confortata dall’approbatio del testatore, farà plena probatio.

Il frammento testimonia per noi l’esistenza nella prassi della figura o ruolo dell’esecutore testamentario, anche in mancanza di una sua definizione in ambito giuridico. Almeno per quanto riguarda la finalità di esternare la vera volontà del defunto, dato che, non avendo il titolo formale di erede o di legatario, non poteva materialmente gestire i beni. Più propriamente, il ruolo di esecutore testamentario veniva svolto nel periodo romano proprio dall’erede o dal legatario fiduciario.

LA CAUSA CONTRATTUALE DELLA FIDUCIA

In un altro caso contemplato nel Digesto, attribuito al giurista Africano (LEX QUIDAM CUM FILIUM), emerge il concetto di fiducia come contratto fiduciario (che oggi definiremmo patto successorio) che si intreccia con il testamento fiduciario.

Si riporta il caso di un tale che voleva istituire erede un filius familias ma non voleva che tale eredità finisse nelle mani del pater familias, dato che solo questo poteva essere destinatario di eredità (da ricordare che i figli erano sottoposti alla patria potestas finchè il padre non fosse morto o finchè non ne fossero usciti per altri motivi). Il tizio, su richiesta del filius familias, istituisce erede un amico di questo, sconosciuto al testatore e che non viene forse dal testatore messo a parte dell’incarico fiduciario.

Ci si chiede se sul piano processuale contro questo amico istituito erede, dopo l’accettazione dell’eredità e il suo rifiuto di restituzione, si possa esercitare azione di fedecommesso o qualche altra azione.

Il giurista ritiene che per esercitare l’actio ex fideicommisso (spettante al fedecommissario divenuto sui iuris o al pater familias) bisogna dimostrare che l’erede sia un semplice prestanome e che tale sia stato considerato dal testatore.

Bisogna cioè dimostrare che ci fu piena intesa fra testatore ed erede istituito; non solo la promessa data ma anche quella ricevuta.

Diversamente bisogna dimostrare l’accordo fiduciario intercorso fra i due amici cioè che la causa del fedecommesso poggiava su un accordo contrattuale esistente al di fuori del testamento ed allora si potrà esercitare l’actio ex mandato.

Ma questa azione sarà esercitabile solo quando il filius familias sarà divenuto sui iuris e non prima, perché tale azione non può competere al pater, che non è parte nell’accordo.

In entrambi i casi, mancando nel testamento una clausola fiduciaria espressa, o anche solo allusiva all’incarico di restituire, la soluzione del caso dipenderà dalle prove che saranno raccolte al di fuori della disposizione testamentaria.

LA PROVA DELLA FIDUCIA TRADITA

In una Costituzione di Giustiniano del 531, conservata nel Codice giustinianeo e riassunta nelle Istituzioni dai compilatori giustinianei, si prende in considerazione la fiducia tradita in caso di FEDECOMMESSO INFORMALE, che è una fenomenologia ricorrente nei lasciti fiduciari.

L’importanza di questa disposizione risiede nella definizione di una speciale disciplina probatoria processuale: il deferimento di giuramento.

  1. Costituzione – Nel caso in cui il fedecommesso venga lasciato senza scrittura e senza la presenza di testimoni, e il fedecommissario, previo giuramento di non calunnia, abbia scelto di far giurare l’erede o il legatario, questi sarà obbligato o a giurare anch’egli oppure dovrà adempiere il fedecommesso. Questo senza bisogno di testimoni o di altre prove. Se invece le prove dovranno essere desunte da testi, questi dovranno essere di un certo numero e dovranno essere rispettate le solennità.
  2. Istitutuzioni – Se il testatore ha rimesso alla fiducia del suo erede di restituire l’eredità o un fedecommesso particolare e non ci sono documenti né cinque testimoni, che è il numero legale in materia di fedecommessi, o sono intervenuti meno di cinque testi o nessuno, se l’erede rifiuti di adempiere la fiducia, ove il fedecommissario gli abbia deferito il giuramento, dopo aver giurato egli stesso di non calunniarlo, l’erede o dovrà riconoscere come vera la disposizione o dovrà giurare di non aver mai udito nulla di ciò dal testatore. Se rifiuta di giurare dovrà eseguire il fedecommesso universale o particolare che sia. Lo stesso principio va osservato anche se l’incarico è stato attribuito al legatario o al fedecommissario stesso.

Le dichiarazioni di ultima volontà, secondo il Codice Theodosiano del 424, sia per l’istituzione di erede che per il fedecommesso, non avevano efficacia se non venivano emesse alla contestuale presenza di sette (per il testamento, o addirittura otto se il testatore non sapeva scrivere) o di cinque (per il fedecommesso) testimoni capaci chiamati “rogati” appositamente e quindi “contesti”.

Giustiniano introduce però questa disposizione che sembra segnare un ritorno all’antico regime di libertà dei fedecommessi fiduciari, quando per essi non era richiesta alcuna formalità. Si trattava in pratica di allargare la prova della fiducia. Il fedecommesso disposto oralmente o senza testimoni, non necessariamente in segreto, ma sicuramente informale, non è inefficace ma poteva essere provato mediante il deferimento di giuramento.

L’importanza attribuita al giuramento si fonda sul motivo che l’erede fiduciario chiamato a giurare viene messo dal fedecommissario nella simultanea condizione di giudice e di testimone : testimone unico della volontà del de cuius. Giudice poiché dal suo contegno rispetto al giuramento dipende l’esito della controversia.

Tale disposizione si applica sia al fedecommesso universale che a quello particolare. Sia che la controversia verta sull’esistenza stessa dell’incarico, sia sul suo ammontare. Sia al fedecommesso lasciato da un pater familias, sia da un terzo.

È comunque più plausibile che la norma, oltre ai casi di volontà detta verbalmente o riferita al fiduciario, si riferisca a qualunque fedecommesso lasciato senza una scrittura redatta nelle forme solenni. Cioè una scrittura c’è ma non è solenne. Ad esempio con una semplice lettera scritta che può essere nelle mani dell’erede o del fedecommissario. Oppure che si applichi nei casi in cui l’erede o il fedecommissario stesso voglia far valere una volontà orale successiva alla scrittura non solenne ma revocatoria o comunque modificativa della volontà espressa dal de cuius nello scritto informale.

Il giuramento, in questi casi, fa piena prova e produce l’esito di chiudere il contenzioso fra le parti.

L’erede fiduciario nel Diritto Comune Classico

I GLOSSATORI – ACCURSIO

Le fonti giustinianee facevano emergere dunque due tipologie di fedecommesso, quello con sostituzione di erede (con l’erede istituito che veniva avvantaggiato patrimonialmente attraverso l’attribuzione dei commoda) e quello dove l’erede si configurava come heres fiduciarius, cioè erede solo di nome o, come lo definiranno poi i giuristi medievali, nudus minister, ossia solo un rappresentante del testatore e al quale venivano negati i commoda.

Per individuarne la tipologia, i romani andavano alla ricerca dell’ effettiva volontà del disponente attraverso la causa, appunto perché c’erano in gioco i commoda o addirittura l’eredità o il legato stesso in caso impossibilità a restituere.

Ma la differenza fra le due tipologie di fedecommesso non viene colta dagli studiosi del periodo medievale, perché in entrambe l’erede o il legatario avevano comunque il titolo e di conseguenza, per i giuristi medievali, chi aveva il titolo doveva avere necessariamente diritto di azione e diritto ai commoda.

La Glossa, detta Magna Glossa accursiana, attribuita al glossatore Accursio scritta fra il 1230 e il 1240, evidenzia solo parte del fenomeno delle fiducie testamentarie.

La Glossa, per inciso, consisteva in una selezione di tutto il materiale esegetico, cioè interpretativo, che si era accumulato in un secolo e mezzo di studio dei testi giustinianei (studi che iniziarono a partire dal 1100. In precedenza il diritto romano si era perso nelle nebbie del diritto della Chiesa e del diritto germanico che si erano lentamente sostituiti al diritto romano classico dopo la caduta dell’Impero d’occidente).

Tale testo veniva utilizzato dalle prime generazioni di giuristi medievali per chiarire i punti critici di una norma al fine di migliorarne la comprensione.

Alcuni rilievi terminologici degni di nota:

  • il termine “custos” utilizzato da Papiniano (lex cum Pollidius) nel frammento in cui Pollidio era tenuto a restituire alla figlia della testatrice anche i frutti, viene commentato da Accursio così: “più un custode che un erede”.
  • Il termine “heres fiduciarius” che si riscontra nel passo di Giavoleno Lex Seius Saturninus viene annotato da Accursio solamente come “colui del quale il testatore si fidava molto”. Accursio non accosta ancora il termine heres fiduciarius alla figura dell’esecutore. Solo nel 1400 il giurista Alessandro Tartagni identificherà il nome di heres fiduciarius con colui che è erede solo di nome e non di fatto, cioè l’esecutore.Il fatto che Accursio non elabori il concetto di heres fiduciarius (per distinguerlo dall’erede gravato) deriva probabilmente dal fatto che nella realtà giuridica del suo tempo era presente la figura dell’esecutore testamentario (che derivava dal diritto germanico), che in pratica svolgeva gli stessi compiti dell’erede fiduciario interposto romano, ma che però non aveva la qualifica di erede o legatario.Era quindi difficile effettuare una scissione concettuale fra erede gravato ed erede fiduciario (entrambi possessori del titulus di erede o legatario) e la sovrapposizione della figura dell’erede fiduciario a quella dell’esecutore testamentario.
  • Il termine “minister” emerge dal frammento di Marcello LEX SI QUIS TITIO e detta l’eccezione in caso di legato con premorte del fedecommissario (in questo caso la regola generale è che il legato resta al legatario e non va all’erede, a meno che, questa è l’eccezione, il legatario sia stato voluto dal testatore come semplice minister). Il termine viene commentato da Accursio come sinonimo di esecutore testamentario (executor, prassi ancora frequente nel 13° secolo della successione ereditaria effettuata mediante esecutori, indicati da Accursio con il termine “commissarii” ). Solo che nell’interpretazione di Accursio il termine minister doveva essere stato esplicitato dal testatore. Egli non riesce a comprendere che il termine legatario utilizzato dal testatore poteva anche nascondere il ruolo di minister voluto dal testatore stesso.

Accursio afferma che, nell’ipotesi in cui il testatore abbia esplicitamente nominato Tizio come minister, il minister non ha azione per chiedere il legato all’erede, a meno che si versi in una delle tre ipotesi:

  1. lasciti per l’anima o per una causa pia (l’eccezione si fondava su una Costituzione del 468 che concedeva agli esecutori di lasciti pii la possibilità di agire contro gli eredi a patto che gli esecutori non ritraessero alcun beneficio economico)
  2. lasciti per alimenti (l’eccezione si fondava su un testo del Digesto in cui Papiniano aveva deciso a favore dell’esecutore che poteva agire contro l’erede e prelevare una somma dall’eredità con la quale doveva mantenere degli alunni del testatore)
  3. lasciti da cui il beneficiario tragga dei benefici economici, permanenti o da trasferire a terzi per i quali ha ricevuto diritto di azione.

Infatti in queste ipotesi, secondo Accursio, il lascito non viene trasmesso a titolo di minister ma a titolo di legatario, anche se il testatore ha utilizzato il termine minister. Il soggetto è un vero legatario ed ha azione contro l’erede.

In pratica Accursio concentra la sua attenzione solo sul titulus. Per Accursio è minister solo chi è stato designato come tale nel testamento ed è privo sia del titolo di legatario che del commodum che del diritto di azione. Mentre chi ha azione non può essere qualificato come minister.

Ma in tal modo Accursio non coglie l’ipotesi del legatario-minister, dotato cioè del titolo ma privo di commodum per volontà del testatore. E soprattutto privato del diritto di tenersi il legato in caso di caducazione del fedecommesso. Non coglie l’aspetto che il titolo è solo strumentale all’acquisizione e alla gestione dei beni e che il legatario-minister non ha diritto ai commoda per volontà del testatore.

In realtà, la differenza fra le figure dell’erede o del legatario gravato da un normale fedecommesso e l’erede o il legatario incaricato di una fiducia (e quindi qualificabile come minister) stava proprio nel commodum e non nel titulus.

L’erede gravato da un normale fedecommesso aveva infatti diritto alla quarta pegasiana nella quale venivano ricompresi i frutti. Il legatario gravato da un normale fedecommesso aveva diritto al godimento temporaneo dei beni e ai frutti. Entrambi potevano tenersi i beni in caso di impossibilità di restituito.

L’erede o il legatario di fiducia invece hanno il titulus ma non hanno diritto al commodum e, nell’ipotesi di impossibilità di esecuzione del fedecommesso, devono comunque restituire all’erede o ai legittimi eredi.

Questa interpretazione condizionerà successivamente la trattazione delle fiducie testamentarie fino a Baldo degli Ubaldi (1327- 1400 circa) che effettuerà una diversa costruzione del fenomeno, facendo emergere la figura dello pseudo erede o pseudo legatario di fiducia, privo del commodum ma non del titolo (definibile esecutore di fiducia) che è nominato erede o legatario ma solo gratia alterius.

  • Il termine “iudex et testis” , che faceva riferimento all’ipotesi di ammissione di un’unica testimonianza in caso di fiducia informale (secondo la costituzione di Giustiniano), è analizzata con molta attenzione dai glossatori. I glossatori, cioè, analizzano se è valida ed eseguibile una fiducia testamentaria che sia provata solo attraverso un unico testimone in giudizio. La possibilità di ritenere valida la dichiarazione di un unico teste trovava ostacolo, secondo gli interpreti medievali, nella disposizione di Costantino del 334 inserita nel codice giustinianeo, secondo la quale la testimonianza poteva essere valida in un processo solo se resa da due testi: “non si deve ammettere la disposizione di un solo teste, ancorchè insignito della dignità senatoria”.

Il corpus giustinianeo conteneva però due eccezioni alla regola: la prima derivava direttamente dalla Lex Theopompus. In questo caso la Glossa riconosce espressamente che la testimonianza di uno solo è eccezione alla regola e trova fondamento nell’analogia con il caso della confessione giurata di debito fatta dallo stesso testatore nell’atto di ultima volontà.

Ma il ragionamento dei giuristi medievali è più sofisticato. Se la prova raggiunta a mezzo di due testi è plena, sostiene Azzone (1220), la testimonianza di un unico teste equivale a semiplena probatio (ovvero a presunzione o indizio) ma, confortata da altre circostanze, potrà servire per raggiungere la prova piena del fatto.

La testimonianza di Polliano faceva plena probatio perché confortata dall’approbatio del testatore.

La seconda eccezione era stata introdotta dalla costituzione di Giustiniano nel 531 in caso di fedecommesso orale o informale, privo cioè delle forme solenni. Anche qui l’intervento eccezionale di Giustiniano sulla prova fornita dal giuramento deferito dal beneficiario all’erede in difesa dell’ultima volontà del defunto, comunque manifestata, aveva come effetto quello di riaccreditare la fiducia testamentaria come modo legittimo di succedere mortis causa anche se privo delle forme solenni. L’unica forma solenne richiesta era il deferimento di giuramento.

Ma i glossatori:

  • non seppero cogliere appieno la differenza fra erede gravato ed erede fiduciario
  • né crearono una disciplina organica delle disposizioni fiduciarie mortis causa,
  • né riescono a distinguere la dinamica dei lasciti segreti fatti all’erede o al legatario,
  • né riconobbero la loro speciale disciplina giuridica differenziata rispetto ai fedecommessi palesi.

L’ESECUTORE TESTAMENTARIO NEI DOCUMENTI E NELLA DOTTRINA

L’esecutore testamentario è una figura tipica di diritto successorio delle comunità che vivevano secondo la legge germanica. Secondo tale ordinamento, i beni familiari dovevano essere destinati solo agli appartenenti alla famiglia secondo la linea di sangue. Di conseguenza, il testamento germanico non conteneva la nomina di erede e consisteva solo in una somma di legati ed altre disposizioni particolari.

Se qualcuno desiderava disporre diversamente dei suoi beni, la consuetudine e le leggi germaniche offrivano due distinti rimedi,

  • uno diretto, attraverso un contratto inter vivos (adoptio in hereditatem = affatomia presso i Franchi e gairethinx presso i Longobardi) e
  • uno indiretto, attraverso la Treuhand, il cui schema era quello della mancipatio familiae romana.

La Treuhand era una traditio solenne dell’eredità a un fiduciario-intermediario chiamato Salmann che svolgeva il ruolo del familiae emptor romano.

A questo il testatore dichiarava, davanti a tre testimoni, quali erano i beni di cui disponeva e il nome della persona alla quale avrebbe dovuto consegnarli. Entro un anno dalla morte del de cuius il fiduciario, che era diventato proprietario dei beni, trasmetteva i beni alla persona designata.

Nei documenti provenienti dai territori germanici si riscontra un frequente uso della terminologia romana e, in particolare, di quella utilizzata per il fedecommesso.

Nelle carte italiane dell’11° secolo però, il termine fidei commissarii viene utilizzato nel senso capovolto rispetto a quello romano. Vale a dire che il termine fedecommissario assume il significato di esecutore fiduciario.

Un esecutore privo del titolo di successore, anche se era stato effettuato in capo a lui il trasferimento della proprietà.

Quindi i fideicommissari inizialmente si presentavano dal punto di vista giuridico come proprietari muniti di titolo di proprietari, vale a dire di potestas attribuita con la traditio (treuhand), ma privi di commodum (anche se potevano essere gratificati da lasciti particolari).

Quindi ministri privi di commodum.

Questo tratto li accostava agli eredi e ai legatari fiduciari del diritto romano.

L’analogia, oltre che nella funzione, era nel titolo, che consentiva loro di essere considerati giuridicamente proprietari. Anche se in diritto romano il titolo derivava da un atto mortis causa, mentre i fidei commissarii lo conseguivano attraverso un atto inter vivos e quindi non erano successori in senso proprio.

Una ulteriore differenza con il successore fiduciario di diritto romano era che raramente il testatore nominava un solo esecutore, ma ne nominava almeno due, evidentemente per ridurre le possibili frodi e la malafede.

Nel corso dei secoli 12° e 13° l’evoluzione dell’esecutore testamentario era arrivata al suo culmine. Oggetto tipico delle sue funzioni era l’esecuzione di incarichi pii, ma poteva assumere il ruolo anche di liquidatore dell’intera successione, anche in presenza di erede legittimo o testamentario.

Successivamente però, in seguito ad interventi di controllo dell’autorità pubblica, e con il risorgere degli studi di diritto romano, e con essi il principio che il testamento dovesse contenere l’istituzione di erede (e non solo una serie di legati), e che all’erede passava ipso iure l’intero asse ereditario immediatamente con l’accettazione (quindi l’esecutore non aveva neanche più il titolo di proprietario), l’esecutore testamentario perde molti dei suoi poteri.

Si spiega perciò l’elenco dei doveri, più che dei poteri, ai quali egli era tenuto:

  • se l’incarico conteneva la distribuzione di beni per cause pie, l’esecutore era tenuto ad accettarlo e, una volta accettato, poteva essere costretto ad eseguirlo anche mediante l’autorità del giudice o del pontefice.
  • Era tenuto a redigere l’inventario dei beni da distribuire e a giurare di eseguire le disposizioni in buona fede
  • L’esecuzione doveva essere personale e doveva avvenire entro un anno dalla morte del testatore
  • Terminata l’esecuzione era tenuto a render conto del suo operato al vescovo, all’erede, ai legatari, all’acquirente del bene ereditario eventualmente venduto.

I casi di conflitto fra esecutore testamentario ed erede le controversie venivano risolte a scapito dell’esecutore, negandogli ogni diritto reale sui beni, nonché il diritto di agire contro l’erede o contro i terzi possessori per ottenere i beni necessari all’esecuzione.

A meno che, come già visto secondo quanto riferito da Accursio,

  • l’incarico avesse una causa pia
  • o riguardasse legati di alimenti,
  • o il testatore avesse espressamente autorizzato l’esecutore ad agire contro l’erede
  • ed infine per la mancanza, nel testamento, dell’istituzione di erede. Circostanza che automaticamente promuoveva gli esecutori al rango di heredes.

L’erede fiduciario dell’età moderna (1492-1789; è un periodo creato dagli storici e individuato fra la scoperta dell’America e la rivoluzione francese) sarà di fatto il risultato della sovrapposizione della figura dell’esecutore testamentario dell’età medievale a quella dell’erede interposto del periodo romano.

La somma delle funzioni tipiche del primo (esecutore) al titolo e ai poteri giuridici del secondo (erede interposto).

Il risultato sarà di far tornare in auge, nel periodo del diritto comune fino al 1800, l’antico congegno del fedecommesso fiduciario romano.

L’erede fiduciario si configura così come successore di pura forma, incaricato di trasferire indirettamente i beni a terze persone contemplate nella mente del de cuius, conosciute solo dal fiduciario o al più dai beneficiari stessi, ma non indicate nel testamento.

NUDUS MINISTER – PRIME CONGETTURE

Fino a Baldo (1327-1400), la scienza giuridica resta convinta che il trasferimento formale (con l’attribuzione del titolo) della proprietà in capo all’erede o al legatario non possa mai far degradare il successore a nudus minister, cioè al rango di esecutore puro, privandolo quindi del diritto di azione.

Ma questa interpretazione, basata esclusivamente sulle parole utilizzate dal testatore, vanifica la ricerca della vera intenzione del testatore.

Aspetto che avrebbe potuto essere desunto anche da una costituzione di Giustiniano del 531, il quale aveva affermato la necessità di far prevalere i fatti sulle parole: “noi discipliniamo fatti e non parole”, effettuando una equiparazione giuridica dei legati ai fedecommessi a prescindere dalle parole utilizzate: “qualunque parola che significhi il legittimo intendimento del testatore di legare o di fedecommettere è valida sia che il testatore si serva di parole dirette sia di parole di preghiera”.

Andare alla causa e a ciò che il testatore ha effettivamente voluto.

Questo è quanto emerge anche dalla disciplina odierna circa la ricostruzione della volontà del testatore.

Ricostruzione che però può essere esperita non sempre, in qualsiasi caso di dubbio, ma solo quando essa si renda necessaria in conseguenza di un errore sulla persona o sull’oggetto, o in caso di violenza o dolo nei confronti del testatore art. 624 c.c.

In questi casi infatti il testamento può essere impugnato da chiunque vi abbia interesse. E l’interprete potrà ricorrere a mezzi di prova che possono essere reperiti anche all’esterno del testamento (vedi art. 625 nel termine “altrimenti”): altri scritti autografi, dichiarazioni, testimonianze, presunzioni, congetture. Comprese indagini sulla cultura, mentalità, ambiente sociale del testatore.

L’errore va comunque dimostrato al di là di qualsiasi equivoco. Se non si riesce a dimostrare l’errore, la disposizione produrrà i suoi effetti nei confronti della persona nominata; oppure, se la persona non è stata nominata e risulta ancora dubbia la sua individuazione, la disposizione sarà nulla. Art. 628 c.c.

In pratica, anche se il codice non lo prevede espressamente, come invece fa per l’interpretazione del contratto art. 1362 c.c., si può ricorrere alle “intenzioni” del testatore circa i motivi che lo hanno spinto alla disposizione. Perché nel testamento causa e motivo coincidono, a differenza che nel contratto.

Tale motivo deve risultare comunque dal testamento (perché esistono dei limiti imposti dalla legge all’interpretazione) ed essere l’unico che ha spinto il testatore a quella disposizione.

Se il motivo è illecito, cioè contrario a norme imperative, al buon costume e all’ordine pubblico, il testamento è nullo, art. 626 c.c.. Ma questa nullità funziona solo se il motivo illecito è stato l’unico a determinare la disposizione. Infatti, se emergono altri motivi, il testamento è salvo e le disposizioni illecite, ed anche le condizioni impossibili, si considerano come non apposte, art. 634 c.c..

Questo orientamento del legislatore tende a salvare l’atto, secondo un principio di conservazione definito favor testamenti. È lo stesso principio di conservazione che il legislatore ha espressamente stabilito per il contratto art. 1367 c.c. Anche se le regole per l’interpretazione del contratto non sono applicabili al testamento.

Questo perché nel testamento ci troviamo di fronte ad un regolamento di volontà individuale, cioè unilaterale, caratterizzato dalla revocabilità, dalla liberalità e dalla impossibilità, dopo la morte, di un successivo atto del disponente.

Mentre nel contratto ci troviamo di fronte ad un regolamento d’interessi bilaterali e consensuali.

Inoltre, mentre nel contratto i motivi personali che hanno spinto le parti a contrarre non rilevano dal punto di vista giuridico, a meno che il motivo non sia illecito e comune a entrambe le parti, nel testamento il motivo coincide con la causa ed ha rilevanza giuridica ai fini dell’annullabilità o della nullità.

Infine, nel contratto rileva l’affidamento delle parti, perché è presente un conflitto d’interessi da comporre, mentre nel testamento tale conflitto non è presente (semmai vi saranno conflitti fra gli eredi testamentari e i legittimari).

Di conseguenza, la ricerca della volontà testamentaria, in caso di errore, violenza o dolo, può essere più libera di quella contrattuale e si può ricorrere a presunzioni e congetture.

Il favor testamenti non deve però essere inteso come una preferenza della legge per il testamento piuttosto che per la successione legittima. Ma solo come tutela della reale volontà del testatore. Vale a dire come principio di conservazione dell’atto e della volontà in esso contenuta. Il favor testamenti coincide quindi con il favor voluntatis, a meno che sia plausibile che detta volontà sia stata viziata da errore, violenza o dolo.

La tutela di questa volontà è rilevabile anche nell’art. 631 c.c., che stabilisce la nullità delle disposizioni (ad es. il nome dell’erede, del legatario o la determinazione della quota di eredità) rimesse all’arbitrio del terzo.

I limiti che l’ordinamento pone alla ricerca della volontà del testatore sono in pratica:

  • non in presenza di qualsiasi dubbio ma solo in presenza di errore, violenza o dolo
  • se il nominativo della persona (erede o legatario) risulta ancora dubbio dopo una iniziale interpretazione, la disposizione è nulla
  • non è concessa azione per dimostrare l’esistenza di una disposizione fiduciaria, anche se dalle parole presenti nel testamento si può presumere che l’erede o il legatario siano interposti. A meno che il beneficiario sia un incapace a ricevere. In questo caso la disposizione sarà nulla.
  • eventuali condizioni impossibili o contrarie all’ordine pubblico, al buon costume, a norme imperative, si considerano come non apposte (es. condizione di reciprocità, divieto di nuove nozze, termine)
  • se la causa o motivo per cui il testatore ha disposto è unico ed illecito, il testamento è nullo.

In questi casi la legge fa produrre all’atto degli effetti che sono indipendenti dalla volontà del testatore. Per cui la sua ricerca è inutile. In caso di nullità del testamento si apre la via alla successione legittima.

FIDUCIA E SEGRETO

L’esecuzione degli incarichi segreti era sicuramente più problematica quando il testatore aveva eletto proprio fiduciario l’esecutore testamentario.

L’esecutore infatti non aveva il titolo di proprietà del bene, vale a dire la disponibilità del bene in prima persona, e i controlli sul suo operato gli imponevano di rendere conto agli eredi, ai legatari e altri interessati, a beneficio di chi avesse impiegato i beni dell’eredità. Non avrebbe potuto perciò mantenere il segreto.

Inoltre, il testatore avrebbe dovuto necessariamente esplicitare che l’incarico era segreto, perché questo era l’unico modo che impediva agli eredi ed alle autorità di interferire.

Se invece il testatore aveva usato una frase con cui si rimetteva alla volontà del fiduciario e non chiariva che la volontà era segreta, allora si trovava esposto alla reazione degli eredi e dei poteri di controllo attribuiti alle autorità sull’operato dei commissarii.

Per evitare che la segretezza emergesse o che il lascito non venisse eseguito, il giurista Rolandino de’ Passeggeri (1300) suggeriva di fare una scrittura privata a nome dei beneficiari con l’indicazione delle cose o delle somme da restituire e il motivo, sigillarla e consegnarla al proprio confessore o altro fiduciario, alla presenza di due testimoni ignari della volontà segreta.

Nel testamento bisognava poi inserire una formula che esplicitava l’incarico segreto assegnato al confessore o al terzo fiduciario. In pratica, il testatore precostituiva la prova del lascito segreto contro possibili rifiuti da parte degli eredi di trasferire i beni al fiduciario.

Ciò che emerge da questo rimedio proposto da Rolandino è che il ricorso all’esecutore testamentario per l’esecuzione di incarichi segreti presentava diversi punti di debolezza. Debolezza dovuta alle possibili azioni contrarie da parte degli eredi legittimi, legatari e possessori, ed ai doveri formali che incombevano sul fiduciario, con l’aggiunta dei controlli esercitati dal vescovo del luogo.

Al declino dell’esecutore testamentario corrisponde il risorgere della figura del fedecommesso fiduciario con interposizione di persona, offerta dalle fonti romane e studiata ed analizzata dai giuristi ed ora, siamo nel 1300, decisamente differenziata dalla figura della sostituzione fedecommissaria.

L’erede e il legatario fiduciari sono solo depositari dei lasciti e privi dei commoda.

Per raggiungere lo scopo della segretezza dell’incarico, della segretezza del nominativo dei destinatari e una maggior certezza di esecuzione dello stesso, invece di nominare un esecutore testamentario, si iniziò a ricorrere alla figura dell’erede fiduciario. Al quale non era dovuta neanche la quarta parte, a danno dei beneficiari. Giacché le norme di Giustiniano vietavano all’erede fiduciario di trattenere questa parte in caso di lasciti pii. Ed in questo periodo tutti i testamenti potevano essere qualificati come lasciti pii dallo stesso testatore.

Inoltre, i vantaggi pratici di scegliere lo strumento dell’erede o legatario fiduciario invece dell’esecutore consistevano nella pienezza dei poteri che a questo erano attribuiti (proprio in conseguenza dell’attribuzione del titulus) e nel fatto che il motivo, cioè la destinazione pia dei lasciti, riduceva la possibilità che l’erede o il legatario in malafede fosse tentato di tenerseli per sé, perché poteva essere costretto ad eseguire anche dal vescovo. La Chiesa infatti apprestava dei rimedi mediante la denunciatio ecclesiae.

Lo stesso Ronaldino quindi prospetta la nomina dell’erede fiduciario come strumento alternativo alla nomina dell’esecutore testamentario. Erede gravato di una totale restituzione e che svolge il ruolo in precedenza attuato dal commissarius.

L’erede è dunque un heres fiduciarius , anche se non nel senso più pregnante del termine, perché la fiducia nella formula di Rolandino è palese e non segreta né in frode alla legge.

Priva dunque degli elementi che avevano contrassegnato l’origine della fiducia successoria e che ne caratterizzano l’evoluzione futura.

FIDUCIA E PECCATO – FORME DEL TESTAMENTO CANONICO

Per quanto riguarda l’ordinamento canonico, (la codificazione del diritto della Chiesa si consolida nella prima metà del 13° secolo con la promulgazione della Decretale Gregorii IX, detta anche Liber Extravagantium o Liber Extra composta da cinque libri. Successivamente si aggiunge un altro libro denominato Liber Sextus, ordinato da Bonifacio VIII e, pochi anni dopo, dalle Clementinae, curate da Clemente V e promulgate da Giovanni XXII) questo riservava alle fiducie testamentarie un trattamento di eccezionale favore, distanziandosi dal regime civilistico.

La tutela delle disposizioni testamentarie è favorita da alcuni aspetti:

  1. le minime formalità richieste per la validità delle disposizioni
  2. il carattere solo probatorio e non sostanziale di queste formalità
  3. la validità delle disposizioni rimesse all’altrui arbitrio
  4. la tutela processuale mediante il ricorso all’istituto della denunciatio ecclesiae che offre il mezzo per ottenere da parte del giudice ecclesiastico l’esecuzione obbligatoria della disposizione ogni qualvolta la pretesa del beneficiario sia sprovvista di tutela giudiziaria civile o canonica.

FORMALITA’ – Per la validità ad substantiam del testamento, il diritto giustinianeo richiedeva la contemporanea presenza di sette testimoni. Cinque testimoni per altre disposizioni di ultima volontà. La loro presenza era richiesta ad substantiam e non solo ad probationem. Infatti, specie in caso di testamento nuncupativo, cioè solo orale, era necessario che tali testimoni avessero ascoltato le disposizioni direttamente dalla voce del testatore.

Al contrario, il diritto canonico riconosceva come valido ad probationem il testamento fatto dinanzi al parroco e a due o tre testimoni. Canone 10 Cum esse. Decretale libro III.

La validità di tale tipo di testamento poggiava su un passo del Deuteronomio: “un solo testimone non avrà valore contro alcuno, per qualsiasi colpa e per qualsiasi peccato. Il fatto dovrà essere stabilito sulla parola di due o di tre testimoni”.

E su un passo del Vangelo di Matteo: “se tuo fratello commette una colpa, va e ammoniscilo fra te e lui solo. Se non ti ascolterà prendi con te due o tre persone, perché ogni cosa sia risolta con la parola di due o tre testimoni.”

Anche la presenza dei due testimoni, per quanto riguarda le disposizioni pie, non era richiesta tassativamente. Si poteva quindi portare ogni altra prova. Si poteva ammettere anche la testimonianza di una donna (testimonianza discussa per le disposizioni profane). Il diritto romano impediva alla donna di essere testimone di un testamento in quanto, secondo la Glossa, fragile e corruttibile. Successivamente Baldo degli Ubaldi affermerà che tale divieto è un portato dei costumi e perciò da interpretare in senso stretto. Quindi da riferire solo al testamento e non anche agli altri atti di ultima volontà, o al testamento che contenesse disposizioni pie.

Testamento pio non era soltanto quello che devolveva i beni alla Chiesa o ai poveri, ma anche quello che ordinava legati per alimenti, per la dote, in favore della vedova, per il sostentamento agli studi, per la riparazione di opere pubbliche, per l’edificazione di ospedali, per il pagamento dei debiti del defunto, per purificare la coscienza o per rimediare al male commesso in vita.

Ampliandosi in questo modo la sfera di definizione, verrà considerato pio anche il testamento che fosse stato qualificato come tale dal testatore, indipendentemente dal suo contenuto.

Il testatore poteva decidere di assegnare una parte dell’eredità con il testamento e una parte al di fuori del testamento, poteva testare dinanzi a donne, poteva omettere di nominare l’erede, poteva disporre con un semplice gesto o con un moto del capo alla domanda del notaio o di altra persona, poteva rimettersi alla volontà di un terzo per nominare sia i successori che l’esecutore, poteva legare la cosa altrui. Ad pias causas poteva testare anche lo scomunicato. Una eventuale esecuzione considerata sbagliata poteva essere revocata, l’esecutore poteva dare inizio all’incarico anche prima dell’accettazione dell’eredità, all’erede incaricato di lasciti pii era negata la quarta parte.

CARATTERE PROBATORIO – Il Canone 11 o Relatum, riteneva validi come prova testimoniale in tribunale anche due o tre testi, sempre sulla base delle scritture sacre. Non chiariva se i due testimoni dovessero essere presenti al momento in cui il testamento veniva fatto o invece occorressero solo per attestare ex post la volontà del defunto. Quindi i testimoni non dovevano essere necessariamente “rogati”.

Il Canone 4 o Indicante, riteneva validi i legati e i fedecommessi particolari anche se fatti solo a parole, cioè nudis verbis.

Il motivo poggiava sul principio che la volontà del defunto dovesse sempre essere eseguita e che la sua inesecuzione comportava peccato.

Le formalità previste dai tre Canoni (Cum Esse per le disposizioni profane, Relatum per le disposizioni pie, Indicante per i legati) avevano inoltre rilevanza esclusivamente ai fini della prova processuale (ad probationem) e non ai fini sostanziali del diritto.

Perciò unica condizione necessaria per la validità dell’atto (ad substantiam) era la volontà del disponente e la sua capacità di testare.

Non solo quindi una enorme distanza regolamentare rispetto al testamento civile romano, ma anche rispetto alla forma del fedecommesso orale senza scrittura o presenza di testi, la cui prova era comunque legata al rispetto di una precisa formalità : preventivo giuramento di non calunnia da parte dell’attore e successivo deferimento del giuramento al convenuto.

Nel diritto della Chiesa, invece, le formalità sono abolite e ciò che è importante è la ricerca con ogni mezzo della vera volontà del defunto.

LA DENUNCIATIO ECCLESIAE – nel diritto della Chiesa esisteva l’istituto della denunciatio evangelica per la correzione fraterna dei peccati.

La denunciatio evangelica stabiliva che era sempre possibile rivolgersi all’autorità ecclesiastica per ottenere la restituzione dei beni detenuti da un terzo contro coscienza, ancorché legittimamente.

La denunciatio doveva indurre il peccatore a pentirsi e a risanare il male commesso.

Ad essa si ricorreva dopo due gradi di procedimento o di correzione fraterna:

  1. ammonizione diretta,
  2. ammonizione davanti a due o tre testimoni,
  3. ricorso al potere gerarchico della Chiesa.

Tutti e tre i gradi del procedimento non erano inizialmente diretti ad ottenere il risarcimento del danno prodotto dal peccatore, ma ad ottenere la sua correzione spirituale.

Successivamente però si aggiunse anche la necessità della riparazione del torto fatto al prossimo, sul presupposto che fosse nell’interesse stesso dell’anima del peccatore provvedere a risarcire il danno ingiusto prodotto a terzi . Ad esempio la restituzione delle usure.

In questo modo, sulla base delle sacre scritture, la Chiesa giustificò il suo intervento correttivo ed attuativo di una obbligazione naturale, che si realizzava attraverso strumenti coercitivi di risarcimento dell’illecito patrimoniale.

Tutti cominciarono quindi a ricorrere alla denunciatio ecclesiae per trovare soluzione a pretese individuali che erano sfornite di tutela civile, con il risultato di:

  • estendere la giurisdizione ecclesiastica oltre i limiti territoriali e di materia
  • dare una soluzione coercitiva alle cosiddette obbligazioni naturali
  • far seguire alla condanna morale anche l’azione esecutiva del risarcimento del maltolto.

La denunciatio evangelica diede ben presto vita alla denunciatio iudicialis privata, fondata sul precedente della Novit Ille, una decretale di Innocenzo III del 1204.

Il re d’Inghilterra era ricorso a Innocenzo III per lamentare la mancata restituzione da parte del re di Francia della città di Poiters. Il Papa, senza giudicare la questione temporale, aveva però fatto dipendere l’assoluzione del peccatore Re di Francia dalla restituzione del feudo. Intromettendosi in questo modo, indirettamente, anche nella questione temporale.

La trasformazione della denunciatio ecclesia nella iudicialis privata è chiara nella distinzione effettuata dal giurista Enrico di Susa, il Cardinale Ostiense (1271).

Per Enrico è denunciatio ecclesia quella che si limita a far confessare il peccato e a comminare la penitenza al peccatore.

È iudicialis privata la procedura effettuata allo scopo di attuare un interesse a restituire qualcosa o a indennizzare il soggetto leso.

Secondo Bartolo di Sassoferrato (1314 – 1357) la iudicialis privata viene utilizzata quotidianamente e attraverso di essa si può porre rimedio a tutte quelle situazioni non difendibili secondo il diritto civile.

Il campo elettivo della denunciatio iudicialis privata era quello delle c.d. obbligazioni naturali .

Si comprende come questo rimedio calzasse perfettamente nell’ambito delle fiducie testamentarie per far valere giudizialmente la nuda promessa non mantenuta dal successore fiduciario.

La denunciatio iudicialis privata consisteva anche in una nuova procedura, soprattutto sul piano dell’assunzione e della valutazione delle prove. Si pensi solo all’importanza che verrà attribuita alle presunzioni e alle congetture o alla tesi che riterrà sufficienti due testimoni per provare la dichiarazione di volontà segreta e per provare la simulazione contrattata dal testatore con l’erede.

Ma oltre che nei confronti delle formalità esterne, il diritto canonico era tollerante anche nei confronti delle formalità interne al testamento. Questo infatti poteva mancare dell’istituzione d’erede ed era valido anche se rimesso all’arbitrio del terzo.

IL TESTAMENTO RIMESSO ALLA DISPOSIZIONE DEL TERZO. – Secondo i testi dei giuristi romani contenuti nel Digesto (Gaio), veniva chiaramente esclusa la possibilità di affidare ad un terzo la cura di fare il proprio testamento, e di rimettere ad un terzo le disposizioni testamentarie , ad es. con la frase “se Tizio vorrà”.

Altri testi (Pomponio) avevano affermato la possibilità di istituire un erede o un legatario ordinati sotto una condizione potestativa rimessa al terzo. Ad esempio, “se Tizio salirà in Campidoglio”.

Modestino aveva però rilevato che entrambe le frasi in realtà affidavano alla volontà di un terzo la disposizione testamentaria. In pratica, dire “se Tizio vorrà” e dire “se Tizio salirà in Campidoglio” sono la stessa cosa. Perché Tizio potrebbe volere di non salire in Campidoglio.

Da qui l’espediente, suggerito ai testatori, di usare parole non dirette ma ellittiche o simulate nel caso avessero voluto attribuire alla volontà di un terzo l’esecuzione di disposizioni testamentarie segrete. Ulpiano aveva ammesso più esplicitamente che il legato poteva essere rimesso alla volontà altrui, ma non l’istituzione di erede.

Ma se in generale non era ammesso il legato affidato all’arbitrio del terzo, era però ammesso quello rimesso all”arbitrium boni viri” , espresso con formule tipo: “si aestimaverit heres” , se l’erede riterrà opportuno, se sarà approvato dall’erede o da Tizio, se l’erede o Tizio lo reputerà giusto.

In questi casi ciò che il testatore rimetteva alla volontà del terzo non era l’individuazione del successore ma l’esistenza di una liberalità destinata ad una persona che rimaneva pur sempre determinata dal testatore. Es. Tizio è erede, se Mevio lo vorrà o lo riterrà opportuno, ecc.

Secondo il sistema canonico, invece, era possibile e valido trasmettere qualcosa in successione affidandosi alla disposizione (arbitrio) di un terzo.

E una delle principali cause di diffusione delle fiducie testamentarie lungo tutta l’età media risiede proprio in questa possibilità, che consentiva di contrastare la prassi costante dei vescovi di disporre dei patrimoni dei chierici e dei laici morti senza testamento.

Tale prassi derivava da una consuetudine denominata “ius spolii” che consentiva loro di prelevare tutti o parte dei beni per fini di beneficenza e di salvezza dell’anima del defunto.

Nel caso in cui il morto fosse stato un laico, la quota dell’eredità da destinare alla salvezza dell’anima veniva stabilita sulla base di una presunzione generica del peccato : “pro male ablatis incertis”.

Ma più che i laici, vittime delle spoliazioni vescovili erano i chierici morti senza testamento. Questi, a differenza dei monaci, godevano della possibilità di fare testamento con divieto però di disporre dei beni ricevuti in “considerazione ecclesia”, cioè in conseguenza dell’ufficio sacerdotale rivestito.

I vescovi però, non distinguendo i beni personali dagli altri, esercitavano sistematicamente lo spoglio violento dei loro patrimoni, a danno degli eredi legittimi.

Il vescovo di Auxerre aveva utilizzato tale diritto non solo nei confronti dei chierici, ma anche nei confronti dei canonici, cioè dei chierici con attribuzione di una canonica, e non solo nei confronti di coloro che fossero morti senza testamento, ma anche nei confronti di chi aveva rimesso a terzi la potestà di fare il proprio testamento.

I sacerdoti infatti ricorrevano a tale espediente in punto di morte per eludere la minaccia di expilatio dei loro beni.

Per questo nel 1202 era sorta una controversia fra i sacerdoti di Auxerre e il loro vescovo. I sacerdoti sostenevano che la delegabiltà della testamenti factio activa derivava da una norma consuetudinaria che da tempo aveva derogato alle regole del diritto romano in merito alla certezza dell’erede.

Il vescovo sottopose la questione al Papa Innocenzo III con due quesiti:

  • se il termine clericus comprendesse anche i canonici
  • se coloro che rimettevano le proprie disposizioni alla volontà di un terzo potessero considerarsi morti senza testamento.

Sul primo punto il Papa rispose affermativamente.

Sul secondo punto la sua risposta fu: non sembra che sia morto senza testamento colui che attribuisce a un terzo la possibilità di disporre delle sue estreme volontà.

Questa seconda risposta è collocata nel Canone 13 Cum Tibi delle Decretali di Gregorio IX:. E questa statuizione, che non faceva distinzione fra chierici e canonici e forse nemmeno fa sacerdoti e laici, aveva indotto la convinzione che essa convalidasse, senza distinzioni, tutti i testamenti rimessi alla disposizione di un terzo.

Quindi, il chierico che moriva senza testamento scritto poteva rimettere al proprio fiduciario la scelta stessa della persona da qualificare come erede, a differenza di quanto ammetteva lecito il diritto romano e cioè la nomina dell’erede rimessa sì alla volontà del terzo ma con il nome dell’erede già definito dal de cuius stesso.

Quindi non più “Tizio sarà erede se Mevio lo vorrà” , ma: “sarà erede colui che vorrà Mevio”.

Canonisti e civilisti disputarono molto sulla portata di questa eccezione al diritto romano.

Alcuni interpretavano la decretale di Innocenzo III nel senso che l’arbitro nominato è in realtà l’erede, sul presupposto che istituire un erede vuol dire metterlo nella disponibilità dell’eredità. Quindi, dire “nomino Tizio erede” e dire “rimetto la mia volontà a quella di Pietro” vuol dire la stessa cosa. Tizio e Pietro consistono giuridicamente nella stessa figura. L’esecutore testamentario veniva così giuridicamente parificato all’erede.

Successivamente però Innocenzo IV restringe i poteri dell’esecutore. Non solo non può istituire un altro erede, ma deve obbligatoriamente distribuire i beni ai poveri o per cause pie e, nel caso in cui una parte dell’eredità non sia destinata ad opere pie, si deve aprire la successione legittima. Anche se la nozione di causa pia era notevolmente elastica.

Secondo altri invece, bisogna distinguere fra dispositio e voluntas.

Si può affidare la propria ultima volontà alla dichiarazione di un terzo (dispositio), ma non già al suo mero arbitrio (voluntas).

Il potere del terzo viene così limitato al solo palesamento della volontà confidata in precedenza dal testatore. Perché il responso del Papa contenuto nel canone 13 faceva riferimento alla sola disposizione e non anche alla volontà del terzo.

Questa interpretazione serviva ad avvicinare la regola canonica a quella civile ed in particolare a coordinarla con la Lex Theopompus che ammetteva il palesamento da parte di un’unica persona (fiduciario dichiarante) della volontà del de cuius, a questi in precedenza manifestata.

In pratica la figura di Pollidio coincide con l’ipotesi dei testamento rimesso “in dispositionem alterius”.

L’uso di rimettere al terzo il proprio testamento fu riconosciuto anche ai laici e in alcune fonti del 13° e 14° secolo l’esecutore viene indicato come testator e le sue disposizioni come espressione della volontà del de cuius.

Successivamente però si riscontra nella legislazione europea la tendenza a stabilirne il divieto. Nel 1771 nel ducato di Modena viene vietata sia la possibilità di rimettere la propria volontà all’arbitrio del terzo, sia l’uso delle disposizioni fiduciarie segrete, per le quali sarà richiesta sul piano probatorio un documento scritto e sottoscritto dal disponente e esibito in contraddittorio con gli interessati all’eredità controversa.

2 Commenti

  1. Moderatore

    Se mi scrivi una mail (info@studiamo.it) ti mando l’indirizzo dell’autore, previo suo consenso. Ciao

    Rispondi
  2. Francesca Giurleo

    Vorrei mettermi in contatto con Barbara dell’articolo 30.1.2007, per sapere di Ottavio Cesi ed Alessandro Ludovisio. Sto realizzando una ricerca approfondita sulla Famiglia Cesi e su Ottavio, figlio naturale di Federico senior. Potete aiutarmi???? Grazie Francesca

    Rispondi

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