Testamento fiduciario
La storia del testamento fiduciario dal periodo romano fino ai giorni nostri

da | 30 Gen 2007 | Diritto pubblico privato ed internazionale | 2 commenti

Bartolo da Sassoferrato

Bartolo da Sassoferrato (1413-1457) torna a ragionare sulle fonti romane per rielaborare i concetti dai quali era partita la scienza giuridica medievale per identificare e classificare le varie figure di collaboratore fiduciario: esecutore del testamento, testimone della volontà occulta del de cuius, successore fiduciario. Tutti, pur partecipando alla vicenda traslativa del patrimonio del defunto, non ne ricevevano alcun beneficio economico.

In pratica le tre forme di collaboratore fiduciario incarnavano quello che per l’antico diritto romano era il fedecommesso, universale o particolare, con interposizione di persona.

Il pensiero di Bartolo sull’esecutore testamentario prende le mosse dal frammento di Marcello Lex Si quis Titio, relativo al legatario che resta titolare del legato in caso di premorienza del beneficiario, a meno che il testatore non lo abbia qualificato come ”minister”.

La Glossa con Accursio aveva qualificato il minister come colui che non ha né titolo né diritto ai commoda, né diritto di azione. Identificandolo con la figura dell’esecutore testamentario, che veniva denominato “commissarius”.

Tale criterio era stato criticato da Giovanni d’Andrea e da Jaques de Revigny, i quali ritenevano invece necessario, ai fini della qualifica di minister o di nudus minister, effettuare un’analisi delle parole usate dal testatore: lego, do, dono, oppure depono, reliquo.

Bartolo da Sassoferrato si pone la domanda “quis dicatur nudus minister?” e divide quattro casi:

  • quando il testatore attribuisce il legato a qualcuno, onerandolo però espressamente di restituire tutto e subito ad un terzo: Lego Tizio decem, quod volo eum restituire Seio. Tizio è certamente legatario e si può tenere i beni in caso di premorienza del beneficiario.
  • Quando il testatore nomina il legatario e dispone tacitamente affinché restituisca ad una certa persona dopo un certo tempo e nel frattempo goda del legato: anche questo è qualificabile come legatario e si potrà tenere i beni in caso di premorienza.
  • Quando il testatore non impieghi “verba dispositiva” nè tacitamente nè espressamente, ma si limiti a rimettere l’incarico di eseguire un legato; in questo caso, se il legatario riceve qualcosa (non dal legato ma da altra fonte), egli potrà dirsi esecutore ma non “merus”. Comunque a lui non spetteranno i legati e i fedecommessi caduchi.
  • Quando la disposizione patrimoniale non riguardi l’esecutore né espressamente né tacitamente né egli risente di alcun beneficio per volontà del defunto. Questo è il merus e nudus esecutore di cui parla le Lex Si quis Titio. In pratica non ha nè titolo né comoda e non potrà tenersi i beni in caso di premorienza.

Bartolo resta ancorato alla tradizione: il legatario rimane tale anche quando sia tenuto a restituire tutto e subito.

Egli impiega il criterio seguito nella Glossa (se c’è titulus ci sono anche i commoda, e viceversa), per determinare la condizione giuridica del legatario di fiducia.

Ma impiega anche il criterio dei “verba dispositiva” individuati da Giovanni d’Andrea.

Il soggetto che sia destinatario di verba dispositiva non potrà mai dirsi nudus minister o merus executor.

Per Bartolo è minister solo l’incaricato che non ha il titolo formale a succedere. Non potrà mai dirsi minister il legatario, anche quando non è destinatario di commoda, e sia incaricato di eseguire una disposizione particolare.

Ad esempio, afferma Bartolo, nel fedecommesso di libertà, utilizzato dal testatore che non può affrancare il servo e lo dà in legato perché sia affrancato, il legatario non potrà mai dirsi nudus minister poiché a lui competerà pur sempre lo ius patronatus, che si configura come un commodum (diritto di esigere dal liberto servizi e di essere suo erede qualora il liberto muoia senza eredi o senza testamento).

Insomma, Bartolo da Sassoferrato si perde nell’infinita variabilità dei casi e delle soluzioni divergenti e ne viene conseguentemente travolto, non riuscendo a vedere nel frammento di Marcello lo schema della regola generale e dell’eccezione.

Regola generale: i beni restano nelle mani del legatario in caso di non eseguibilità sopravvenuta dell’incarico, anche se questi ha l’obbligo di restituire tutto e subito al fedecommissario, e anche se il legato è di usufrutto. Eccezione: la regola non vale se il defunto ha scelto il legatario come minister, se cioè gli ha attribuito il ruolo di minister, vale a dire di semplice esecutore.

LA DICHIARAZIONE DEL FIDUCIARIO

In astratto la volontà fiduciaria del testatore può avvalersi di tre distinti collaboratori:

  • il successore di fiducia, palesemente o segretamente gravato di restituire al fedecommissario l’eredità o il legato
  • l’esecutore testamentario, che successore non è (a meno che non sia ricompensato con un legato), incaricato palesemente o segretamente di eseguire le volontà del defunto, generali o particolari
  • il terzo che nel testamento sia indicato come depositario di un segreto da rivelare.

La scelta del tipo di collaboratore dipende dalla strategia che il testatore vuole utilizzare per realizzare i propri obiettivi, che possono consistere nel tenere segreto l’oggetto del lascito, o il nome del beneficiario o entrambi, oppure che la segretezza resti tale solo fino al momento successivo alla sua morte o per sempre. Diversamente, se non desidera il segreto, utilizzerà un normale fedecommesso o nominerà uno o più esecutori.

Oltre ai soggetti, vari sono gli istituti con i quali la volontà fiduciaria può interferire e confondersi. Le maggiori analogie sono con:

  • la nomina di persona incerta,
  • la nomina rimessa all’altrui arbitrio,
  • il testamento per relationem o mistico.

La nomina di persona incerta

Oggi la nomina di persona incerta rende nulla la disposizione (art. 625 c.c.) nel caso in cui non si arrivi ad una sua identificazione certa desumendola o dal contesto del testamento o da altre circostanze anche esterne al testamento.

Il ragionamento di Bartolo da Sassoferrato sulla nomina di persona incerta parte dal frammento di Celso Lex Quem Heredi, nel quale il nominativo del beneficiario deve essere manifestato o dall’erede o dal beneficiario stesso: Sia libero chi dirò al mio erede che io voglio sia libero. Il mio erede sarà costretto a dare a colui al quale dirò che sia dato.. E conclude: bisogna eseguire la volontà del testatore se da qualche circostanza risulti di chi abbia parlato.

Bartolo commenta questo frammento riportando il caso di un testatore che aveva disposto un legato e vi aveva aggiunto un fedecommesso che lo assorbiva interamente, destinato ad una persona il cui nome era stato confidato sia all’erede che al legatario.

Questi però avevano successivamente indicato due persone differenti.

Bartolo sostiene che in questo caso, visto che non è possibile affidarsi alla dichiarazione discorde dei due testimoni, sarà necessario attribuire i beni del legato alla persona che più verosimilmente il testatore aveva voluto gratificare. Diversamente, se il beneficiario del fedecommesso resta incerto e quindi la restituitio è impossibile, il legato rimane nelle mani del legatario, secondo quanto dispone la regola generale della Lex si quis Titio di Marcello (perché il legatario, anche se privo dei commoda, non può confondersi con il nudus minister, perché ha il titolo).

Il criterio che Bartolo da Sassoferrato introduce è dunque quello di individuare il beneficiario anche a mezzo di verosimiglianze.

Questo criterio è utilizzato anche da Paolo di Castro (1360-1441), il quale ritiene che, quando il testatore afferma che la sua volontà segreta è rimessa alla dichiarazione dell’erede, bisognerà stare alla sua dichiarazione purchè questa sia suffragata da argomenti e congetture. La mancanza di tali congetture di appoggio non consente di ritenere valida la dichiarazione di una sola persona. Si potrebbe però ricorrere al giuramento del confidente, secondo quanto dispone la Lex Theopompus.

Paolo praticamente propone l’applicazione congiunta dei due diversi criteri quando il nome del destinatario non è sicuro o è segreto o è rimesso alla dichiarazione di una sola persona: indizi e congetture oppure, in mancanza, il giuramento.

Il giuramento però può surrogare la mancanza di indizi solo se non si accerti che il testatore abbia voluto qualcosa di diverso da quanto asserito dal confidente.

Il criterio individuato da Bartolo sulla nomina rimessa alla dichiarazione del terzo si ritrova secoli dopo nei trattati sui testamenti.

Ad esempio il giurista tedesco Peter Peck (1529-1589) afferma che, in difetto di approbatio del testatore, non si può prestare fede alla sola dichiarazione del fiduciario ma bisognerà ricorrere a documenti, testimonianze e altre circostanze di prova.

Nomina rimessa all’arbitrio altrui

La riflessione di Bartolo sulla regola generale della nullità della nomina rimessa all’arbitrio altrui, sancita in uno scritto di Gaio, sia per le eredità che per i legati, parte dall’analisi delle eccezioni. Vale a dire egli ammette:

  • la condizione potestativa “se Tizio salirà in Campidoglio”, (che Pomponio aveva stabilito lecita ma che Modestino aveva evidenziato come equivalente alla disposizione rimessa all’arbitrio del terzo)
  • il fedecommesso di libertà,
  • i lasciti pii (la cui fonte era nel canone 13 Cum Tibi)
  • l’arbitrium boni viri (con cui non si affidava al terzo la scelta del destinatario in senso assoluto, ma la scelta prudente all’interno di una collettività indicata dal defunto).

Dopo Bartolo l’arbitrium boni viri sarà assunto da altri giuristi a parametro per la prassi dei lasciti segreti (ammesso tutt’oggi nel nostro codice civile).

Il testamento per “relationem”

Quando il testatore non voleva dichiarare direttamente nel testamento la sua volontà, poteva decidere

  • o di rimettere tale dichiarazione ad un terzo,
  • oppure poteva metterla per iscritto in una scrittura privata e indicare nel testamento la sua esistenza.

A parere di Bartolo da Sassoferrato la sola dichiarazione del terzo è “cattatoria” (cioè rimessa all’altrui arbitrio) e non è accettabile, perchè il terzo potrebbe affermare qualcosa di non vero. La dichiarazione giurata del terzo è accettabile solo se suffragata da concrete presunzioni di verità.

Secondo Bartolo, il passo della Lex Theopompus non afferma che bisogna prestar fede in assoluto alle dichiarazioni giurate del fiduciario. Ma che accanto a queste debbano essere presenti delle concrete presunzioni di verità le quali, nel caso specifico, sono fornite dallo stesso testatore. È il defunto stesso, infatti, a chiedere che la figlia minore riceva la medesima dote già attribuita alla maggiore e che questa dote venga presa dal patrimonio intero. Al fiduciario che giura e che ha l’approbatio del testatore nessuno può opporre alcunché, perché egli è teste qualificato (sia perché il testatore lo ha indicato come suo nuncius imponendo ai successori di prestar fede alle sue parole, sia perché è chiamato a deporre solo sulle volontà del testatore stesso), al quale la trattatistica dei secoli successivi in materia di fiducie darà grande risalto.

Quindi per Bartolo non è la Lex Teopompus che fa eccezione alla regola che non si può accettare un unico teste (perché in questa oltre alla dichiarazione del teste che fa semilplena probatio c’è anche l’approbatio del testatore), ma è la regola canonica 13 Cum Tibi che, relativamente ai lasciti ad pias causas, ritiene espressamente valida la volontà cattatoria, cioè rimessa all’altrui arbitrio.

Per quanto riguarda la scrittura privata, Bartolo ritiene che questa possa essere presa in considerazione e ritenuta valida solo a seguito di un esame comparativo calligrafico con altri scritti del defunto.

È la prima volta che la “comparatio literarum” compare quale particolare forma probatoria.

In precedenza le forme solenni richieste per il testamento romano e la presenza dei testi facevano sì che la comparatio literarum venisse considerata dai giuristi una prova debolissima e pericolosa soprattutto per la possibile falsificazione del testo.

Secondo Bartolo invece la comparatio literarum può assurgere a prova per la dimostrazione della vera volontà del defunto, tant’è che le stesse fonti ammettono scritti olografi del de cuius sia per la prova del fedecommesso minus solenne (effettuato cioè senza testimoni), sia per l’interpretazione oltre i verba impiegati nel testamento.

L’affermazione di Bartolo indurrà poi a ritenere forma valida di testamento il c.d. “testamento olografo” , la cui introduzione sarà appunto favorita dall’accettazione come forma probatoria della comparatio literarum.

L’art. 602 c.c. ammette la validità del testamento olografo quando questo sia interamente scritto dal testatore, datato e firmato di suo pugno. La mancanza della data dà luogo ad annullabilità. Non è ammessa la scrittura in stampatello. La firma, nome e cognome, può mancare ma deve essere chiaro l’estensore. Ad esempio può esserci al posto della firma la scritta “tuo padre”.

LA FIDUCIA – CONTRATTO

Le strategie operative poste in essere dal defunto, in ordine ai lasciti fiduciari, presentano due parametri incrociati:

  • il soggetto incaricato (che può essere il successore, erede o legatario, o un terzo)
  • e la forma dell’incarico (che può essere palese o segreta).

Se il soggetto incaricato delle disposizioni è un terzo, si avrà o la figura dell’esecutore testamentario o la figura del terzo dichiarante.

Se il soggetto incaricato delle disposizioni è il successore, si avrà o la figura dell’erede fiduciario o la figura del legatario fiduciario. Per entrambi la disposizione potrà essere o palese o segreta.

Se la volontà è palese sia avrà la forma del fedecommesso (di eredità o di legato) e la trasmissione dei beni dal gravato al fedecommissario consisterà in un vero e proprio restituire, salvo il profilo relativo al commodum di cui l’erede o il legatario potranno o meno godere a seconda della volontà del testatore.

Se la volontà è segreta, ed è quindi rimessa alla lealtà e alla buona fede dell’erede o del legatario, la volontà fiduciaria viene apprezzata e trattata dall’ordinamento in modo differente, a seconda della natura lecita o illecita dello scopo.

Lo scopo illecito infatti, qualora emerga, verrà sanzionato allo stesso modo in cui veniva sanzionato il tacitum fiedommissum in frode alla legge, cioè la caducità dei beni che potranno essere requisiti dal fisco o consegnati all’erede legittimo, a seconda della complicità o meno del fiduciario.

Lo scopo lecito, invece, va incontro a due ostacoli derivanti dalla segretezza dell’incarico. Cioè

  • l’infedeltà del successore
  • e la prova di questa infedeltà.

La disciplina di questa situazione in diritto romano trovava la sua fonte nella disposizione di Giustiniano del 531 sul c.d. “fedecommesso orale” o informale, senza cioè scrittura e senza testimoni. Giustiniano aveva stabilito che in questo caso il presunto beneficiario poteva, come prova processuale, deferire il giuramento all’erede o al legatario, dopo aver egli stesso fatto giuramento di non calunnia. E il fiduciario avrebbe dovuto giurare oppure avrebbe dovuto eseguire il fedecommesso. In pratica, era sufficiente il giuramento, senza bisogno di cercare altre prove.

Bartolo da Sassoferrato a commento propone inizialmente le due letture che ne avevano già fatto i glossatori.

Secondo una prima lettura, seguita dalla Glossa ordinaria, la disposizione di Giustiniano poteva fondarsi sull’ipotesi che il presunto beneficiario avesse preventivamente interrogato l’erede in proposito e che questi avesse negato l’esistenza di una disposizione segreta a lui rimessa. Chiamato successivamente a giurare, non avrebbe potuto, contemporaneamente, confessare la verità e difendersi sostenendo che la volontà del testatore non era solenne. Se l’erede, una volta negata l’esistenza del fedecommesso, giurava di non essere stato gravato di alcunché, allora andava assolto. Se si rifiutava di giurare, veniva considerato come reo confesso e veniva condannato. Ma in questo caso il beneficiario avrebbe potuto provare il suo vanto solo attraverso i testimoni. (erano necessari 5 testi).

Secondo una seconda lettura, il testo poteva fondarsi sull’ipotesi che effettivamente il testatore non avesse voluto ordinare il fedecommesso in maniera solenne ma che si fosse affidato alla fides dell’erede per la sua esecuzione. L’erede chiamato a giurare dal presunto beneficiario non potrà rifiutarsi di giurare, pena la condanna a pagare, e potrà difendersi o giurando che il fedecommesso non esiste e che ne ignora l’esistenza, oppure dovrà ammettere la sua esistenza ed eseguirlo. Se l’erede rifiuta di giurare il beneficiario potrà agire contro di lui per l’esecuzione del fedecommesso.

Secondo Bartolo questa seconda lettura corrisponde alla fiducia successoria segreta.

A differenza della prima, questa non esige che l’erede sia stato interrogato in precedenza e che abbia negato. Qui chi ritiene di essere fedecommissario può chiamare l’erede a giurare e se questi non giura il fedecommissario potrà agire contro provando con due testimoni, invece di 5, l’accordo intercorso fra testatore e fiduciario.

Corollario di questa seconda interpretazione è, infatti, a parere di Bartolo, che quando il testatore non ha voluto testare solennemente ma si è affidato alla buona fede dell’erede, non si deve far riferimento né a testimoni né ad altra solennità. È sufficiente il deferimento di giuramento perché l’accordo è extratestamentario. E, nel caso che il fiduciario si rifiuti di giurare, il beneficiario potrà provare l’esistenza della disposizione con due soli testimoni invece che con cinque, perché l’accordo segreto intercorso fra testatore ed erede o legatario si configura come un vero e proprio contratto, per la prova del quale sono sufficienti due testi.

A parere di Bartolo il fiduciario è tenuto alla esecuzione “civiliter et naturaliter”.

Civiliter perché la legge appresta il rimedio processuale a favore del beneficiario

Naturaliter in virtù dell’obbligo morale che lo lega alla promessa data.

Ma il carattere civiliter, secondo Bartolo, deriva dalla particolare configurazione che la fiducia segreta assume come conseguenza di un accordo segreto, sottostante al testamento, fra testatore ed erede fiduciario.

Vale a dire la figura di un vero e proprio contratto.

Per Bartolo da Sassoferrato la fiducia successoria segreta “sa” di contratto.

Bartolo mette in evidenza la causa contrattuale dell’accordo fiduciario, come terza lettura della costituzione di Giustiniano.

Questo aspetto della causa emergeva già nel passo del Digesto di Africano che riporta il caso del filius familias che non vuol far sapere al padre di essere stato istituito erede da un terzo e chiede al testatore di istituire erede un proprio amico. Già il commento a questo passo aveva individuato nell’actio ex mandato il rimedio processuale da utilizzare contro l’amico infedele nel caso in cui l’accordo fosse intercorso fra il beneficiario e l’erede apparente.

Ora questo rimedio viene generalizzato da Bartolo a tutti i casi di fiducia segreta.

Poiché l’accordo fra testatore ed erede fiduciario è inter vivos, esso ha natura contrattuale e pertanto il beneficiario potrà convenire l’erede sulla base dell’accordo intercorso e provare l’esistenza dello stesso anche per mezzo di due soli testi, quanti se ne richiedono per i contratti in genere. A differenza del più severo regime probatorio per il testamento (7 testimoni) o per il fedecommesso (5 testimoni).

Secondo Bartolo la regola posta da Giustiniano (deferimento di giuramento) costituisce un’eccezione alla regola fondamentale che le ultime volontà debbano essere provate con 7 o con 5 testi. E tale eccezione è stabilita proprio in virtù della natura negoziale dell’accordo fiduciario segreto.

La scienza giuridica medievale canonizza questa intuizione di Bartolo da Sassoferrato nel concetto di “cautela” (suggerito da Bartolomeo Cipolla 1420-1474) con cui il legatus transit in vim contractus.

La “cautela” era un rimedio che veniva suggerito ai testatori: il testatore fa promettere solennemente all’erede di adempiere il legato o il fedecommesso. In questo modo il legato si trasforma in contratto e per la sua prova basteranno due soli testi. Rimedio più sicuro è che l’erede si impegni solennemente non solo nei confronti del testatore ma anche del beneficiario, oppure davanti al notaio.

Non mancano oppositori a tale tesi.

Se è vero che un contratto può essere stipulato nel testamento, è altrettanto vero che tale contratto perde il suo carattere e assume la natura di disposizioni di ultime volontà.

Questo è confermato dal fatto che il testatore può sempre revocare le disposizioni e che la validità del contratto dipende dalla validità del testamento. Di conseguenza non si può parlare di accordo ma tutt’al più di promessa unilaterale fatta dall’erede al testatore. Infatti, la stessa Costituzione di Giustiniano afferma che il rimedio del giuramento viene introdotto per non render vane le “ultime volontà” del testatore e non per provare un accordo fra erede e testatore.

La preoccupazione era quella di evitare che l’eliminazione delle forme probatorie solenni per le disposizioni di ultima volontà favorisse le frodi.

Nonostante le critiche, l’applicazione dell’ipotesi di Bartolo da Sassoferrato alle disposizioni fiduciarie di ultima volontà vede accrescere la sua importanza, perché il vantaggio di questa nuova costruzione si giocava soprattutto sul piano della prova processuale.

2 Commenti

  1. Moderatore

    Se mi scrivi una mail (info@studiamo.it) ti mando l’indirizzo dell’autore, previo suo consenso. Ciao

    Rispondi
  2. Francesca Giurleo

    Vorrei mettermi in contatto con Barbara dell’articolo 30.1.2007, per sapere di Ottavio Cesi ed Alessandro Ludovisio. Sto realizzando una ricerca approfondita sulla Famiglia Cesi e su Ottavio, figlio naturale di Federico senior. Potete aiutarmi???? Grazie Francesca

    Rispondi

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