Testamento fiduciario
La storia del testamento fiduciario dal periodo romano fino ai giorni nostri

da | 30 Gen 2007 | Diritto pubblico privato ed internazionale | 2 commenti

Heres Fiduciarius

Le due fonti romane dalle quali si trae la figura dell’erede fiduciario

  • (il passo di Papiniano (Lex cum Pollidius) con la figura di Pollidio che ne contiene il ruolo,
  • il passo di Giavoleno (Lex Seius Saturninus) con la figura di Valerio Massimo che ne contiene il nome)

costituiscono le due metà di un unico concetto.

Dai giuristi Francesco Ripa (1480-1535), Girolamo Zanchi (1516-1590), Marco Antonio Peregrino (1530-1616) si ricavano gli indici di riconoscibilità dell’erede fiduciario, deducibili sia dalla causa sia dai verba:

  • che il beneficiario sia figlio del testatore,
  • che la disposizione riguardi tutta l’eredità e non un legato,
  • che l’erede apparente sia amico del testatore,
  • che la causa sia una particolare situazione di incapacità a ricevere del beneficiario.

Concorrendo queste circostanze l’erede nominato sarà custode e non vero erede. Questi connotati emergono in abbondanza dai casi controversi trattati dai giuristi.

Bartolomeo Bertazzoli (1520-1588) riporta il caso del testatore che nomina erede il proprio fratello al posto dei figli, con l’incarico formalmente espresso di “provvedere alla salute dell’anima mia e della mia famiglia” e statuendo la sostituzione dello zio in favore dei nipoti nel caso in cui questo fosse morto senza testamento.

Era chiaro che il testatore voleva che il fratello facesse testamento e lo facesse in favore dei propri figli. E così il fratello aveva fatto. Ma il testamento era stato impugnato dai cugini, figli dello zio, che chiedevano la legittima.

La prova che lo zio fosse solo un erede fiduciario derivava dalla concorrenza dei quattro requisiti su esposti, con l’aggiunta di altre congetture, le quali dimostravano la natura fiduciaria della disposizione. Come ad esempio il fatto che lo zio avesse, subito dopo la morte del padre, dato il possesso dei beni ai figli.

I cugini avevano opposto che la disposizione non era fiduciaria ma era un fedecommesso condizionato. Il testatore non aveva ordinato di restituire ai figli bensì aveva disposto la sostituzione dei figli se l’erede, cioè lo zio, fosse morto ab intestato. E che il testatore aveva dato all’erede la libera potestas di disporre dei beni.

Bertazzoli replica che la restituzione doveva avvenire comunque se si dimostra l’accordo fiduciario con prove sussistenti anche al di fuori del testamento e che il testatore aveva dato la disponibilità dei beni per mascherare il fatto di essere ricorso alla fiducia in frode al fisco, perché uno dei fratelli era allora incapace a ricevere per aver commesso un certo delitto in passato.

Iacopo Mandelli (1510-1555) riporta il caso di Susanna Arcimbolda che vuole nominare eredi i figli di Francesco Barattieri ma, ritenendo che questi fossero incapaci a succedere (non se ne conosce il motivo) nomina erede un loro amico Rocco Quadri. Nel testamento non c’è alcun onere espresso di restituzione. Rocco però era morto prima di poter restituire e i beni erano finiti ai suoi legittimi eredi. I Barattieri avevano promosso contro questi eredi azione di rivendica dell’eredità sulla base della prova dell’accordo fiduciario convenuto fra il defunto Rocco e uno dei fratelli Barattieri e sulla base della prova del consenso della testatrice Susanna.

La prova dell’accordo fiduciario era formata dalla testimonianza di due persone, prova ritenuta insufficiente dai difensori degli eredi di Rocco che invece ne richiedevano sette, quanti sono necessari per un testamento. Mandelli sostiene che invece due sono sufficienti perché la disposizione fiduciaria non discende dal testamento ma dall’accordo contrattuale, cioè dal contratto di mandato. Per la cui prova, secondo le fonti romane, erano sufficienti due testimoni.

Ma su questo punto i giuristi erano divisi, perché alcuni ritenevano che le disposizioni successorie, anche derivanti da un accordo fra le parti e quindi da mandato, non potessero essere considerati veri contratti, perché il disponente poteva sempre revocarli (mentre le disposizioni contrattuali sono irrevocabili) e che quindi essi dovevano rientrare nella disciplina delle disposizioni testamentarie e del corrispondente onere probatorio (7 testi o 5 per i legati e i fedecommessi), diversamente si sarebbe aperto un varco alle frodi e alle falsità, dato che la parte testatrice era morta.

Ma secondo Mandelli queste obiezioni non si adattano al caso in specie. Perché qui non si trattava di un contratto fra testatore ed erede inserito all’interno di un testamento. Qui le parti del contratto erano l’erede e una terza persona diversa dal testatore. Inoltre la stipulazione era stata condotta al di fuori del testamento. Quindi il contratto era puro e quindi due testimoni erano sufficienti.

Per quanto riguarda la prova del consenso della testatrice, questa era testimoniata dagli stessi testimoni dell’accordo intercorso fra Rocco e uno dei fratelli Barattieri e che comunque una parte della dottrina riteneva che il consenso fosse valido anche quando sopravvenuto al patto .

Inoltre, argomenta Mandelli, anche nel caso che non sia pervenuta la promessa né al testatore né al vero destinatario dell’eredità e quindi non sia esperibile l’actio mandati, al beneficiario spetta sempre l’actio utilis negotiorum gestio, se in qualche modo risulti la vera volontà del testatore, ancorché di detta volontà nulli trapeli dal testamento. Ma in questo caso c’erano i due testimoni della conventio (accordo) e questi bastavano per provare il consenso “accessorio” della testatrice.

Altro caso è quello del giurista Fulvio Pacciani (1613) attore e patrocinatore contro il cugino per la rivendica dell’eredità materna.

La madre aveva redatto tre diversi testamenti. I primi due istituivano erede il figlio. Il terzo istituiva invece erede il cugino (essendo Fulvio divenuto incapace a ricevere perché bandito dalla città) con l’obbligo espresso di restituire l’eredità quando il figlio sarebbe ridivenuto capace. In realtà l’accordo segreto prevedeva la restituzione immediata.

Il testamento si qualificava come fiduciario sussistendo tre requisiti: il fedecommissario era figlio della testatrice, il lascito riguardava tutta l’eredità, l’erede era amicus, nella fattispecie nipote, della testatrice. Ma l’apposizione di un termine incerto lo qualificava come condizionato e quindi non come fedecommesso fiduciario con interposizione di persona (senza diritto ai commoda). Il mancato avverarsi della condizione avrebbe fatto sì che l’eredità sarebbe rimasta nelle mani dell’erede, mentre l’avverarsi della condizione avrebbe comunque riservato all’erede la quarta trebellianica e i frutti fino alla restitutio.

La replica di Pacciani è che il tempus incertus non può impedire di caratterizzare la disposizione condizionata come fiduciaria quando risulti che la volontà della testatrice era diversa.

Questo, secondo quanto aveva affermato lo stesso Baldo: “quando uno è istituito gratia alterius (cioè ad esclusivo vantaggio del beneficiario) attraverso un fedecommesso ed è obbligato a restituire l’eredità in un determinato termine, certo o incerto, questo tale non può trattenere la quarta trebellanica”.

La disposizione condizionata e pur tuttavia fiduciaria è al centro anche della controversia illustrata dal giurista catalano Jaime Cancèr (1520-1592).

L’eredità era stata attribuita dal testatore, prossimo alla morte, al proprio zio perché la trasmettesse al proprio figlio una volta che questi fosse venuto alla luce (la moglie era in attesa). Ma, morto il testatore, la moglie aveva abortito. L’eredità era quindi rimasta nelle mani dello zio e contro questo aveva esercitato azione di rivendica il fratello del defunto, sul presupposto che l’eredità era fiduciaria e non poteva considerarsi un’eredità gravata dalla condizione: “se nascerà vivo”.

Il ragionamento di Cancèr è questo: se l’erede istituito anche virtualmente può ricevere un commodum, e questo si verifica ex ante, l’erede non può dirsi nudus minister. Ma se l’erede è stato istituito in contemplazione di un altro al quale deve restituire l’eredità, secondo quanto appare sia dalla causa che dalle parole del testamento (secondo la formula di Baldo oramai d’uso comune: istituzione gratia alterius), allora si è in presenza di un erede fiduciario.

Nel caso specifico la causa e gli indici di riconoscibilità della fiducia c’erano tutti: il beneficiario doveva essere il figlio del testatore, doveva essergli devoluta tutta l’eredità, il fiduciario era un amico del testatore, il beneficiario non era in condizione di succedere immediatamente perché non ancora nato.

Nel caso specifico quindi l’erede era sicuramente un fiduciario, anche in presenza di una condizione, che in realtà non è una condizione perché implicita come causa nella istituzione stessa del fedecommesso, nel senso che il testatore aveva stabilito il fedecommesso solo nel caso che il bimbo fosse nato vivo perché diversamente i beni dovavano andare agli eredi legittimi.

LA ROTA ROMANA – DECISIO CORAM CAVALERIO DEL 1616

La Rota romana era l’organismo giudiziario della Chiesa cattolica. Nei primi secoli dell’età moderna ad essa era riconosciuta una grande autorità.

Funzionava come tribunale d’appello per tutte le sentenze dei tribunali ecclesiastici dei paesi cattolici e quindi riconduceva ad unità interpretativa il diritto canonico (funzione nomofilattica). La sua competenza si estendeva inoltre anche alle cause temporali nelle terre di dominio della Chiesa, influendo in tal modo anche sulla giurisprudenza civilistica.

Grande rilievo ebbe una sentenza del 1616 chiamata “Decisio 381 Coram Cavaleiro” cioè la sentenza 381 adottata dal giudice Cavaleiro che era il Cardinale Iacopo Cavaleiro.

Le decisioni del tribunale venivano raccolte in collezione dagli uditori più autorevoli della Rota. Esse circolavano fra gli operatori del diritto i quali ne traevano la ratio decidendi. Infatti, più che i fatti, nelle raccolte venivano esposte tali rationes (oggi definite “massime “).

La decisio 381 è famosa per l’introduzione di nuovi canoni probatori.

Dai fatti risultava che Alessio de Alessi aveva istituito proprio erede universale dapprima il proprio nipote Giulio Orsini, figlio della sorella e, in un secondo testamento, il cognato Pietro Alli, fratello di sua moglie, accompagnando la disposizione con le seguenti parole: nomino mio erede universale il sig. Pietro Alli, del quale mi confido, e so eseguirà, secondo lui sa la mente mia.

Giulio al momento dell’apertura del testamento era in possesso dei beni dello zio e Pietro Alli aveva fatto ricorso al tribunale per ottenerne il rilascio. Giulio aveva dichiarato che Pietro era solo un erede fiduciario, custos et minister, e non vero erede e perciò dell’eredità non doveva avere nulla.

La difesa di Pietro Alli è assunta da Stefano Graziani e il testo da cui si ricava il processo è stato da questo steso successivamente alla decisione.

Questo perché la procedura della Rota prevedeva che la decisio fosse preceduta dall’istruzione della causa, affidata dal collegio giudicante (composto da dodici uditori) ad uno di essi, il c.d. giudice relatore o ponens.

L’atto redatto dal ponens, il Cavaleiro nel caso specifico, non era ancora la sentenza, anche se di norma anticipava la soluzione della causa.

La parte prevista come favorita faceva istanza perché venisse emanata quanto prima una sentenza conforme alla decisio, mentre l’altra parte (nel caso specifico il Graziani come difensore di Pietro Alli) poteva redigere una replica con le sue ragioni di fatto e di diritto ed ottenere la concessione di una nuova udienza di fronte agli stessi giudici, che avrebbero così potuto mutare orientamento rispetto alla decisio.

La replica di Graziani, che deve dimostrare che non si tratti di disposizione fiduciaria, analizza tre punti della controversia, che facevano riferimento ai principi regolatori della successione fiduciaria.

  • Il primo punto riguardava la qualità di nipote invece che di figlio del beneficiario.
  • Il secondo punto riguardava l’oggetto del lascito, nel senso che era in dubbio se si trattasse di tutta o di una parte dell’eredità.
  • Il terzo punto riguardava la prova del fedecommesso fiduciario.

Secondo Graziani, affinché vi sia disposizione fiduciaria è necessario che il beneficiario sia figlio e non nipote del defunto.

Il lascito da trasmettere al beneficiario deve riguardare l’intera eredità, mentre dalle parole del testatore questo aspetto non si evinceva chiaramente.

Per quanto riguarda la prova della fiducia segreta, questa era stata dedotta da testimoni singulares, che di norma non costituiscono prova. Infatti la prova che Orsini avrebbe dovuto fornire, a dimostrazione del proprio vanto e contro il testamento, verteva sulla substantia del testamento, e quindi sarebbe stato necessario produrre sette testimoni, poiché un numero inferiore di testi può essere ammesso solo quando non si vada contro l’espressa volontà del testatore. Quando infatti si intende dimostrare una volontà che non è scritta nel testamento o che non risulti altrimenti in forme solenni (proprie o per rinvio dal testamento stesso) necessitano sette testi contesti, perché si è di fronte ad una nuova disposizione che addirittura sovverte quella espressa nel testamento. Sette, quanti ne occorrono per formare un testamento nuovo.

Secondo il Graziani, all’Orsini difettava la prova della fiducia segreta.

L’Orsini a sostegno della sua tesi si era richiamato in proposito all’opinione di Paolo di Castro espressa su un caso quasi analogo.

Un padre aveva nominato erede un solo figlio ma con l’intenzione, testimoniata da cinque testi singolari, di lasciarla anche all’altro. Secondo Paolo i testimoni, sebbene fossero singolari e non contesti e nel caso solo cinque, avevano sostenuto questa tesi e quindi costituivano una presunzione di accordo intercorso fra il testatore e l’unico figlio nominato.

L’altro figlio avrebbe potuto esperire tre rimedi processuali: l’actio negotiorum gestorum, l’actio mandati (se l’accordo era intercorso fra fratelli), l’actio utilis ex testamento (se l’incarico fosse stato rimesso dal testatore all’erede).

Ma per Paolo l’accordo fiduciario “sa di contratto” così come aveva proposto Bartolo, a commento del frammento di Africano e della costituzione di Giustiniano del 531 circa la prova del fedecommesso informale mediante deferimento di giuramento. Prova, secondo Bartolo, che costituiva un’eccezione alla necessità dei cinque testi previsti per i fedecommessi, e giustificata dal fatto che l’accordo fiduciario sa di contratto. Di conseguenza, in caso di rifiuto del giuramento, per la prova sono sufficienti due testimoni.

Graziani aveva allora sostenuto che, secondo un principio di ragionevolezza, se ci si affidasse a testi singolari per sovvertire le disposizioni testamentarie, ci si esporrebbe al rischio di frequenti frodi. Chiunque con soli due testi potrebbe impugnare l’istituzione di erede formalmente valida.

Il tribunale della Rota aveva, nella decisio, favorito Giulio Orsini, ritenendo che non fosse da provare la substantia del testamento ma la confidentia e che questa risultava dalle parole e dalla causa del testamento.

“Mi confido” indicava che il testatore aveva voluto indicare un’erede fiduciario, “so che lui eseguirà secondo lui sa la mente mia” evidenziava un incarico segreto rimesso alla fides dell’erede.

Quanto alla causa, la Rota esamina diverse congetture: Giulio era stato inizialmente istituito erede nel primo testamento ma, essendo stato condannato all’ergastolo e alla confisca dei beni, non poteva ricevere. Inoltre, secondo le affermazioni dei testimoni, il defunto aveva voluto escludere dalla successione il fratello di Giulio, Mario, definito dal testatore “indegno mio nipote”. Voleva quindi escluderlo anche dalla successione legittima e questo non si sarebbe potuto verificare se fosse stato nominato erede Giulio.

Inoltre nel primo testamento il defunto pregava Giulio di accudire ai suoi nipoti, mentre nel secondo testamento l’erede non veniva di ciò incaricato e non ve ne era motivo, visto che era solo fiduciario. Inoltre, se il testamento non fosse stato fiduciario non si spiegava perché il defunto non avesse istituito erede la propria moglie. Inoltre il testatore non aveva figli e Giulio era il nipote prediletto e quindi era inammissibile che non fosse destinatario di lasciti. E con questo si escludeva che si potesse parlare di fiducia solo in presenza di un rapporto padre-figlio.

Su questi aspetti avevano deposto i testimoni di Giulio: la persona che aveva suggerito al testatore il rimedio fiduciario, quella che aveva fatto redigere il testamento dal notaio e il notaio stesso.

Quindi, secondo la Rota, non essendo da provare la sostanza del testamento ma solo la confidentia, i testimoni sono sufficienti. La Rota infine non prende in considerazione l’ipotesi che la confidentia riguardasse legati, perché la confidentia riguarda, secondo la Rota, solo l’istituzione di erede. E quindi i beni potevano restare nelle mani del vero erede Giulio.

2 Commenti

  1. Moderatore

    Se mi scrivi una mail (info@studiamo.it) ti mando l’indirizzo dell’autore, previo suo consenso. Ciao

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  2. Francesca Giurleo

    Vorrei mettermi in contatto con Barbara dell’articolo 30.1.2007, per sapere di Ottavio Cesi ed Alessandro Ludovisio. Sto realizzando una ricerca approfondita sulla Famiglia Cesi e su Ottavio, figlio naturale di Federico senior. Potete aiutarmi???? Grazie Francesca

    Rispondi

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