Il diritto internazionale materiale, sia consuetudinario che pattizio, si snoda tutto intorno ad un filo conduttore, è tutto informato ad un’idea direttrice, e sulla base di quest’idea può essere sistematicamente descritto.

L’idea è che il contenuto del diritto internazionale è costituito da un insieme di limiti all’uso della forza da parte degli Stati.

Si tratta di limiti che riguardano sia l’uso della forza diretta verso l’esterno, sotto forma di violenza di tipo bellico (cd. Forza internazionale) e sia limiti che concernono l’uso della forza verso l’interno, nei confronti degli individui, persone fisiche o giuridiche, e dei loro beni ( cd. Forza Interna).

Per forza internazionale intendiamo la violenza di tipo bellico, ossia qualsiasi atto il quale implichi operazioni militari; essa può farsi più o meno coincidere con la def. d’aggressione data dall’apposita Dichiarazione dell’Assemblea generale dell’ONU.

(La ris. n. 3314 (XXIX) del 14 dicembre 1974, precisa infatti, che come tale deve intendersi, che vi sia stata o meno dichiarazione di guerra, uno qualsiasi degli atti seguenti: «

1. l’invasione o l’attacco del territorio di uno Stato da parte delle forze armate di un altro Stato, o un’occupazione militare, anche temporanea, risultante da una tale invasione o da un tale attacco, o un’annessione con l’impiego della forza del territorio o di una parte del territorio di un altro Stato;
2. il bombardamento, da parte delle forze armate di uno Stato, del territorio di un altro

   Stato, o l’impiego di qualsiasi arma da parte di uno Stato contro il territorio di un altro Stato;

3. il blocco dei porti o delle coste di uno Stato da parte delle forze armate di un altro Stato;
4. l’attacco da parte delle forze armate di uno Stato contro le forze armate terrestri, navali o aeree, o la marina e l’aviazione civili di un altro Stato;
5. l’utilizzazione delle forze armate di uno Stato che sono stanziate sul territorio di uno Stato con l’accordo dello Stato ospite, in violazione delle condizioni previste nell’accordo o un prolungamento della loro presenza sul territorio in questione al di là della scadenza dell’accordo;
6. il fatto che uno Stato consenta che il suo territorio che ha messo a disposizione di un

   altro Stato, sia utilizzato da quest’ultimo per perpetrare un atto di aggressione contro uno Stato terzo;

7. l’invio da parte di uno Stato o in suo nome di bande o di gruppi armati, di forze irregolari o di mercenari che si dedicano ad atti di forza armata contro un altro Stato di tale gravità che essi equivalgono agli atti sopra enumerati, o il fatto d’impegnarsi in maniera sostanziale in

   una tale azione » )

La forza interna, invece è quel potere di governo, o di sovranità, esplicato sugli individui e sui loro beni. In particolare, il potere di governo delimitato dal diritto internazionale è quel potere esercitato dallo Stato nel suo territorio, ma con riguardo al potere d’imperio dello Stato ovunque esplicato.

Evoluzione storica dell’uso della forza

Attraverso i secoli il ricorso alla guerra è stato il principale atteggiamento assunto dagli Stati, sin dalla loro nascita come Stati nazionali, anche per la risoluzione delle controversie.

Prima della Società delle Nazioni il regime del diritto internazionale classico era un regime di assoluta libertà nel ricorso alla forza . Gli Stati potevano ricorrere alla forza non solo quando avessero subito un illecito, ma anche semplicemente per motivi politici, e non avevano alcun obbligo di giustificarsi sul piano giuridico.

Soltanto all’indomani della Grande Guerra si è avuto un sostanziale mutamento con il Covenant della Società delle Nazioni (1919) i cui artt. 12 e ss. stabilivano l’obbligo di sottoporre ad arbitrato, a regolamento giudiziario o ad esame del

Consiglio della Società «le controversie suscettibili di condurre ad una rottura», l’obbligo di non ricorrere alla guerra prima che fossero trascorsi tre mesi dalla sentenza arbitrale o giudiziaria, oppure dal rapporto del Consiglio della Società, nonché l’obbligo di non ricorrere alla guerra contro lo Stato che si fosse conformato alla sentenza o al rapporto approvato all’unanimità dal Consiglio .

Si deduce che il patto della Società delle Nazioni non vietava l’uso della forza in genere, ma più specificamente obbligava a non ricorrervi in determinati casi.

In tutti gli altri casi gli Stati membri rimanevano liberi di fare uso della forza e di ricorrere alla guerra laddove il Patto non lo vietava.

In più , se il Consiglio non avesse approvato il rapporto all’unanimità, il ricorso alla forza risultava, in pratica, autorizzato.

Un altro fondamentale passo in avanti è stato fatto con il Patto Kellogg-Briand: il primo atto di rinuncia alla guerra firmato a Parigi il 27 agosto del 1928 dai delegati di quindici Stati.

Il Patto, formulato in due soli articoli, ha sancito la rinuncia alla guerra come strumento di politica internazionale ed ha condannato il ricorso alla guerra come strumento per la risoluzione delle controversie internazionali; all’art 2, infatti, venne stabilito la risoluzione di queste attraverso mezzi pacifici .

Non tutte le lacune però vennero colmate con il Patto di Parigi poiché , se da un lato si rinunciava alla guerra, dall’altro non venivano regolate le «measures short of war».

Uso della forza armata secondo la Carta delle Nazioni Unite.

All’indomani della fine della Seconda Guerra Mondiale gli Stati fondatori delle Nazioni Unite stabilirono importanti decisioni:

“ …..salvare le future generazioni dal flagello della guerra che per due volte nel corso di questa generazione ha portato indicibili afflizioni all’umanità …”

Lo scopo principale dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, così come dichiarato all’art 1 §1 della Carta, è di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, ed a questo fine: “…prendere efficaci misure collettive per prevenire e rimuovere le minacce alla pace e per reprimere gli atti di aggressione o le altre violazioni della pace…”

In altri termini il tentativo principale è quello di istituire un regime di mantenimento collettivo della pace.

A tal fine la Carta, entrata in vigore il 25 ottobre 1945, proseguendo lungo la linea già tracciata dal Covenant, ha sancito il divieto definitivo di muover guerra abolendone la libertà ,che così ampi spazi aveva conosciuto tra la fine del XIX secolo e gli inizi del XX, con una novità di notevole significato.

Infatti, a differenza del Covenant o del Patto Kellogg-Briand, la Carta delle Nazioni Unite non si è limitata a vietare la guerra, ma ha preferito bandire l’uso della forza, soffermandosi proprio sul termine, forza, al fine di evitare quelle vie di fuga consentite dal Covenant o dal Patto che permettevano il ricorso ad azioni coercitive che non potevano comunque essere considerate guerra.

Grazie a ciò il ricorso a mezzi coercitivi ,diversi dalla guerra, rimaneva estraneo all’ambito di applicazione di tali norme.

Gli Stati non sospendevano i rapporti regolati dal diritto internazionale di pace ed era consentita, in quella zona grigia, tra pace e guerra, l’adozione di misure militari che , qualora fossero state accompagnate da un animus belligeranti, sarebbero state considerate illecite.

La norma che vieta l’uso della forza armata è l’art. 2 §4 della Carta che così recita:

«I Membri (dell’Organizzazione) devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite».

E’ evidente come il divieto non colpisce soltanto il ricorso alla guerra, ma abbraccia un campo decisamente più generale bandendo l’uso della forza in genere nonché la minaccia dell’ uso della forza.

A tale obbligo, al fine di collegare tale disposizione agli scopi dell’Organizzazione sanciti nell’ art. 1, alcuni autori affiancano anche quanto stabilito dal paragrafo 3 dello stesso

art. 2 :

«I Membri devono risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici, in maniera che la pace e la sicurezza internazionale, non siano messe in pericolo»

E’ facile pertanto intuire quanto ampio sia il divieto stabilito dalla Carta soprattutto in considerazione delle altre numerose norme che sviluppano tale divieto e ne considerano le eccezioni. Taluna dottrina distingue le disposizioni relative all’uso della forza , che riguardano gli Stati individualmente considerati , da quelle relative al sistema di sicurezza collettiva che fa capo al Consiglio di Sicurezza.

Al primo gruppo appartengono, ovviamente, l’art. 2 §4, che sancisce appunto il divieto generale di usare la forza nelle relazioni internazionali, le relative eccezioni che hanno per oggetto la legittima difesa individuale e collettiva (art. 51) e le azioni contro Stati ex nemici (art. 107).

Al secondo gruppo invece fa riferimento l’intero capitolo VII della Carta.

In base all’art. 39 della Carta, infatti, il Consiglio di Sicurezza accerta l’esistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace, o di un atto di aggressione… ed in seguito può non solo fare raccomandazioni o decidere misure non implicanti l’uso della forza (art. 41) , ma intraprendere, se le misure previste dall’art. 41 risultino inadeguate, con forze aeree, navali, o terrestri, ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.. (art. 42).

A tal proposito, la Carta prevede anche la possibilità di fare ricorso ad organizzazioni internazionali cui delegare il compito di effettuare azioni coercitive sempre però sotto la direzione del Consiglio di Sicurezza (art. 53).

Occorre sottolineare che, la Corte internazionale di giustizia, nella sentenza emessa il 27 giugno del 1986, in merito all’affare delle attività militari e paramilitari in Nicaragua e contro di esso, ha stabilito come il divieto enunciato dall’art. 2 §4 della Carta abbia ormai valore di norma di diritto internazionale generale, valevole pertanto per tutti gli Stati e non solo per gli Stati membri dell’ONU.

La Dichiarazione del 1987 ha riconosciuto al divieto carattere di norma «universale».

Il divieto viene qualificato così come principio fondamentale o essenziale del diritto internazionale generale e indicato come l’esempio maggiore di norma di jus cogens.

(È la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 a dare una definizione astratta e indeterminata dello jus cogens in relazione alla invalidità degli accordi internazionali.

Secondo il relativo art.53 «[è] una norma imperativa del diritto internazionale generale una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo insieme come norma alla quale non è permessa alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da una nuova norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattere».)

In più la Commissione del diritto internazionale ha considerato l’aggressione, che rappresenta la violazione più grave del divieto , un esempio tipico di «crimine internazionale» .

Tale disposizione costituisce il limite dell’ autotutela, cioè il farsi giustizia da sé, intesa come normale reazione all’illecito internazionale.

Qualora dovessero nascere contrasti che possono pregiudicare la pace e la sicurezza internazionale, il ricorso deve essere diretto a mezzi pacifici concordemente scelti dagli Stati .

Ciò è stabilito da un’altra fondamentale norma della Carta, l’art. 33 §1 il quale prevede che:

«Le parti di una controversia, la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e delle sicurezza internazionale, devono, anzitutto, perseguire una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali, o altri mezzi pacifici di loro scelta».

Passando ad un’ analisi più specifica degli artt. della Carta, nell’art. 2 §4 si coglie come il divieto vincoli gli Stati individualmente considerati.

L’articolo, infatti, si riferisce espressamente ai “Membri” dell’ organizzazione.

Se poi si considera il carattere cogente acquisito dalla norma è conseguenza naturale che “ogni” Stato deve astenersi, nelle sue relazioni internazionali, dalla minaccia e dall’uso della forza armata. Il divieto riguarda non solo l’uso della forza, ma, appunto, anche la minaccia.

Oltre il caso palese di minaccia dell’ uso della forza rappresentato da un ultimatum, si è discusso sulla natura del raggiungimento di un notevole livello di armamento.

La Corte internazionale di giustizia nel caso Nicaragua ha escluso che la corsa agli armamenti rappresenti una minaccia.

Al fine di integrare quanto già detto, è opportuno considerare le argomentazioni di alcuni autori in merito alla esclusione, dal divieto sancito dall’art. 2 §4, della coercizione economica.

Infatti una interpretazione sistematica del testo della Carta, ad esempio il punto 6 del preambolo, rivela come la qualificazione sia comunque quella di forza armata e, laddove dovesse mancare tale specificazione (art. 44), il contesto porta ad escludere il riferimento alla coercizione economica .

Tali posizioni sono confermate nella Dichiarazione sulle relazioni amichevoli del 1970, alla quale va riconosciuto valore interpretativo dei principi della Carta da essa considerati, nella parte in cui viene specificato il contenuto del divieto dell’uso della forza, la coercizione economica non viene menzionata.

Considerando che il divieto colpisce la minaccia o l’uso della forza armata quando è diretto «contro l’integrità territoriale e l’indipendenza politica di ogni Stato», nonché quello «in ogni altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite»,vengono eliminate dall’orizzonte interpretativo ogni altro tipo di intervento e di uso della forza armata.

Non sarebbe cioè accettabile l’uso delle armi da parte di uno Stato per proteggere i propri cittadini in pericolo di vita in un altro Stato, l’intervento di umanità o la legittima difesa cosiddetta preventiva .

Infatti sembra che l’ intenzione dei fondatori dell’ ONU fosse quella della messa al bando in generale dell’uso della forza da parte degli Stati e la stessa incompatibilità con i fini delle Nazioni Unite manifesta l’intento di dare completezza al divieto.

La conclusione cui si giunge è che se l’art. 2 §4 tutela la sovranità di ogni singolo Stato al pari dell’integrità e dell’indipendenza politica si esclude che esso consenta di ritenere lecito l’uso della forza nei casi sopra citati.

In altri termini l’ art. 2 §4 pone un divieto di carattere assoluto e ogni tentativo di limitarne la cogenza cade, di fronte ad una attenta analisi ed interpretazione.

Per comprendere meglio il raggio d’azione dell’art. 2 §4, un riferimento è da farsi all’obbligo di astensione dall’uso della forza nei conflitti interni e di fronte al diritto di autodeterminazione dei popoli.

Innanzitutto il divieto è espressamente limitato alle relazioni internazionali degli Stati, pertanto resta estraneo al divieto in esame l’uso della forza al proprio interno, cioè sul proprio territorio.

Allo stesso modo è fuori dall’ambito di applicazione del divieto il fenomeno della “guerra civile”.

Nel 1965 l’Assemblea Generale dell’ONU con la Dichiarazione sull’inammissibilità dell’intervento negli affari interni degli Stati aveva considerato l’obbligo di astensione dall’intervento nelle lotte intestine di uno Stato.

Poi ,altra espressa menzione di tale divieto è stata fatta dalla citata Dichiarazione sulle relazioni amichevoli del 1970 , laddove è ulteriormente specificato che, nel divieto del ricorso alla minaccia o all’uso della forza nelle relazioni internazionali, rientra anche l’obbligo di ogni Stato di …

…«astenersi dall’organizzare e dall’incoraggiare atti di guerra civile. sul territorio di un altro Stato, dall’appoggiare simili atti o dal partecipare ad essi, o dal tollerare sul proprio territorio attività organizzate allo scopo di perpetrare gli atti medesimi, quando i menzionati comportamenti implicano minaccia o uso della forza».

Il discorso viene sviluppato però nel momento in cui si considera che, se pur estraneo all’ambito di applicazione del divieto sancito dall’art. 2 §4 della Carta, il fenomeno della guerra civile assume rilevanza internazionale se si configura non più come appartenente alla “domestic jurisdiction” ma diventa una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale.

Un’altra motivazione per la internazionalizzazione dei conflitti interni è data dalla violazione dei diritti dell’uomo, insieme alle c.d. gross violations (genocidio, apartheid, schiavitù, tortura, trattamenti disumani).

Inoltre, il divieto sancito dall’art. 2 §4 esplica i suoi effetti anche imponendo a Stati terzi di astenersi dall’uso della forza quando questo sia diretto a privare i popoli, sottoposti a dominazione coloniale o straniera o a un regime razzista, di raggiungere l’autodeterminazione, la libertà e l’indipendenza.

Tale obbligo di astensione era stato già menzionato nella Dichiarazione sulla concessione dell’indipendenza ai paesi e ai popoli coloniali nel 1960, ma quello che più conta è che il medesimo obbligo è incluso nella Dichiarazione sulle relazioni amichevoli del 1970 tra le specificazioni del divieto della minaccia e dell’uso della forza.

L’unica eccezione prevista dalla Carta delle Nazioni Unite al divieto dell’uso della forza armata previsto dall’art. 2 §4 è il ricorso alle armi per legittima difesa.

Articolo 51

Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Le misure prese da Membri nell’esercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di Sicurezza, di intraprendere in qualsiasi momento quell’ azione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.

La Carta, pur proibendo l’uso della forza, non ha vietato il diritto di difesa di uno Stato oggetto di un attacco armato.

È lecito, quindi, il ricorso all’ uso della forza per contrastare un attacco armato portato avanti da uno Stato e lo stesso attacco armato, non la semplice minaccia, è il presupposto fondamentale per l’ esercizio della legittima difesa.

L’ attacco però non deve consistere in una qualsiasi violazione della pace ma in un vero e proprio atto di guerra contro il territorio di uno Stato per come stabilito dalla citata ris.3314 (XXIX) del 1974 sulla definizione di aggressione.

La disposizione della Carta, che alcuni considerano una sorta di limite implicito dell’ art. 2 §4, dà luogo ad una serie di interpretazioni.

Lo stesso presupposto dell’attacco armato pone il problema se sia lecita o meno la legittima difesa preventiva.

Tale estensione del caso della legittima difesa , in particolare per ricomprendervi le reazioni al terrorismo, è apparsa però niente più che un espediente per giustificare un illegittimo uso della forza, dato che, l’attacco armato di cui parla l’articolo 51, comporta l’utilizzo di forze militari ,da parte di uno Stato, e dato che la “risposta” all’attacco non può che essere immediata e diretta a respingere un’aggressione.

In effetti, la tesi della legittima difesa, anche nel caso di attacchi terroristici su vasta scala, come l’attacco al World Trade Center, lascia assai perplessi, trattandosi comunque di crimini internazionali individuali, che come tali andrebbero puniti, senza produrre altre vittime innocenti.

Del resto, nelle due risoluzioni del Consiglio di Sicurezza (1368 del 12.09.2001- 1373 del 28.09.2001) è proprio la lotta al crimine internazionale che viene in rilievo: in esse, da un lato si insiste sulla necessità che gli Stati collaborino per assicurare alla giustizia gli autori dell’attacco e i loro sostenitori e finanziatori, dall’altro si decide che gli Stati prendano una serie di misure, non implicanti l’uso della forza, tra cui la soppressione di ogni finanziamento del terrorismo e l’adozione di severe norme penali contro terroristi e simili.

Non c’è in sostanza in queste risoluzioni, alcuna autorizzazione all’uso della forza.

C’è da considerare a questo punto, che quando la forza è usata, soprattutto su larga scala, e d’altro canto il sistema di sicurezza collettiva dell’ONU non riesce a controllarla e a funzionare, che il diritto internazionale, il diritto consuetudinario e il diritto delle Nazioni Unite ha, purtroppo esaurito la sua funzione.

La guerra allora non può essere giudicata giuridicamente ma solo politicamente e moralmente.