La riforma del diritto societario
Una dispensa sul nuovo diritto societario dopo il d.lgs. n 5-6 del 17 gennaio 2003 in attuazione della l. 3 ottobre 2001, n 366

da | 11 Apr 2005 | Economia aziendale e Diritto commerciale | 0 commenti

Le modificazioni dell'impresa societaria

LA TRASFORMAZIONE

La riforma è atta a colmare le lacune e regolare la trasformazione eterogenea. La trasformazione omogenea è la trasformazione che interviene fra società ed enti casualmente diversi, quali assicurazioni, fondazioni, società consortili e viceversa.

La legge oggi, consente la trasformazione dei vari tipi di società in ss. La trasformazione tra società, implica l’adozione di un nuovo modo d’organizzazione dell’impresa societaria, da parte di chi esercita collettivamente l’impresa; tecnicamente si attua mediante modificazione dell’atto costitutivo adottata secondo le regole proprie dell’impresa che intende trasformarsi –>> unitamente modello org.vo e non del soggetto collettivo.

La legge disciplina 4 specie di trasformazione:

  1. Art. 2500 (3): trasformazione di società di persone in società di capitali decisa con il consenso della maggioranza dei soci secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, il socio che non ha concorso alle decisioni può recedere. La decisione deve risultare da atto pubblico (i consensi della maggioranza sono raccolti da un notaio, che nello stesso documento indica altri elementi previsti per l’atto costitutivo della società, in cui ci i trasforma oppure considerare separatamente le decisioni dei soci e la stipula dell’atto pubblico), deve essere accompagnata da una relazione di stima (redatta per S.p.a. ex art.2343 e S.r.l. art 2465) dalla quale risulta il capitale dell’ente, trasformato determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo. Deve essere iscritta nel R.I. con le forme prescritte per l’atto costitutivo del tipo di società adottato.Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero d’azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione; la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali sorte anteriormente agli inadempimenti pubblicitari previsti, salvo consenso dei creditori sociali (presunto se non espressamente negato entro 60gg).
  2. Art. 2500 (6): trasformazione di società di capitali in società di personeLa decisione deve essere adottata dall’assemblea con la maggioranza prevista per le modificazioni atto costitutivo e con il consenso dei soci che dopo le trasformazioni, assumono responsabilità illimitata (che risponderanno anche delle obbligazioni sorte anteriormente alla trasformazione); gli amministratori sono obbligati a predisporre una relazione che illustra i motivi e gli effetti della trasformazione, depositata presso la sede sociale entro 30gg dalla riunione (i soci possono ottenere copia gratuita).
  3. Art. 2500 (7): trasformazione eterogenea da società di capitaliLe società di capitali si trasformano in consorzi, società consortili, comunioni d’aziende, associazioni non riconosciute o fondazioni. Le deliberazioni assunte dall’assemblea con il voto favorevole di 2/3 degli aventi diritto (cmq con il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata)
  4. Art. 2500 (8): trasformazione eterogenea in società di capitaliConsorzi, associazioni non riconosciute, fondazioni, comunioni d’aziende, società consortili, si possono trasformare in S.p.a., S.r.l., o S.a.p.a..La deliberazione deve essere assunta:
    1. Nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati
    2. Nelle comunioni d’azienda, con la maggioranza dei partecipanti che rappresentano almeno i 2/3 del capitale
    3. Nelle società consortili e nelle associazioni, con la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.
    4. Nelle fondazioni la deliberazione dell’organo competente ha solo il valore di proposta, mentre la trasformazione è disposta dall’entità alternativa e le quote o le azioni sono assegnate secondo le disposizioni dell’atto di fondazione.

Le trasformazioni possono essere anche interne alle varie categorie di società. Per ognuna delle 4 specie la riforma ha dettato regole partecipative, premettendo 4 criteri generali:

  1. l’atto di trasformazione è soggetto: alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle forme di pubblicità relative e alla pubblicità richieste per la cessazione dell’ente che si trasforma
  2. la trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari imposti (le trasformazioni eterogenee hanno effetto dopo 60gg con stessa decorrenza)
  3. i creditori possono fare opposizione alla trasformazione entro 60gg (solo trasformazione eterogenea) ma se il tribunale ritiene infondati i pregiudizi per i creditori può disporre che la trasformazione avvenga lo stesso
  4. L’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciato una volta eseguiti adempimenti pubblicitari, salvo risarcimento danni eventuali a partecipanti all’ente trasformato e ai terzi.

LA FUSIONE

Attuazione del fenomeno economico delle concentrazioni tra imprese. La fusione è la vicenda giuridica nella quale ad una pluralità di soci se ne sostituisce una sola; 2 possibiltà:

  • Fusione per incorporazione se la società è già esistente
  • Fusione in senso stretto se dalla fusione nasce una nuova società

La soddisfazione delle esigenze alla base del fenomeno collaborativo può ottenersi attraverso strumenti vari e può avere carattere temporaneo o reversibile, ovvero attraverso forme che consiglino la scomparsa di tutti o di parte dei soggetti integranti e la nascita di un soggetto nuovo.

La fusione è relativamente irreversibile e può essere motivata da esigenze di razionalizzazione di processi produttivi, o dalla necessità di costituire organismi matrimonialmente più solidi, o dalla volontà di limitare la concorrenza.

Il procedimento

Poche novità della riforma: 3 nuove norme che confluiscono nella disciplina (sez. II capo X). La fusione può avvenire fra società perseguenti il medesimo scopo istituzionale e tra società perseguenti scopi diversi.

Il procedimento comprende tre fasi principali:

  1. redazione progetto di fusione. Art. 2501 ter => il progetto deve essere frutto del lavoro comune delle società che partecipano alla fusione e costituisce la spiegazione degli obiettivi che si vogliono raggiungere con l’operazione. Contenuto: di tale progetto è indicato in modo molto puntuale dalla norma regolatrice che prevede otto elementi diversi; accanto all’individuazione della società fodende e all’indicazione delle date dalle quali le azioni assegnate partecipano agli utili e alle operazioni delle società partecipanti alla fusione e sono imputate al bilancio ; spiccano per importanza:
    1. l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modifiche date dalla fusione
    2. il rapporto di cambio delle azioni o delle quote, nonché l’eventuale conguaglio in denaro, il quale non può essere superiore ad 10% del valore nominale delle azioni o delle quote.

    Se si tratta di fusioni fra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, il progetto deve indicare le risorse finanziarie previste per adempiere alle obbligazioni della società risultante dalla fusione; il progetto deve poi essere depositato per l’iscrizione nel R.I. 30gg prima dell’adozione della deliberazione di fusione.

    Il rapporto di cambio è difficile da stabilire in esatta misura per il contrasto d’interessi tra società fodende e per il pericolo di espropriazioni a danno dei soci della fodende. Il rapporto di cambio è il rapporto in base al quale vanno attribuite le partecipazioni della società incorporante ai soci della società incorporata (o della società che risulterà dalla fusione); la determinazione deve basarsi sulla situazione patrimoniale della società fodende, con l’osservanza delle norme dettate per il bilancio d’esercizio e riferite ad una data anteriore di non oltre 120gg. dal giorno in cui il programma di fusione è stato depositato presso la sede della società. L’art. 2501 sexies stabilisce che uno o più esperti per ciascuna società, devono presentare una relazione sulla congruità del rapporto di cambio; gli esperti devono essere scelti dalla società tra gli iscritti all’albo dei revisori dei conti, o tra le società di revisione iscritte all’albo (se società quotate) e rispondono dei danni causati alle società partecipanti, ai soci ed ai terzi. La relazione deve essere depositata per 30gg prima della decisione della fuzione.

  2. decisione in ordine alla fusione La fusione è decisa dalle società che si fondono mediante approvazione del progetto di fusione; salva diversa previsione dello statuto, nelle società di persone la decisione è presa con il consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; e nella società di capitali secondo le norme previste per le modificazioni dell’atto costitutivo e lo statuto. Deliberazioni e decisione di fusione devono essere depositate per l’iscrizione nel R.I. insieme ai documenti indicati in precedenza (applicazione art. 2436).L’operazione può pregiudicare l’interesse dei creditori della società fondende in buone condizioni, poiché vi è concorsualità tra i creditori di tutte le società. Pertanto la fusione può essere attuata se sono trascorsi 60gg dall’iscrizione nel R.I. della decisione; entro tale periodo i creditori della società fodende possono proporre opposizione (che non è esperibile se tutti i creditori sociali, anteriori alla fusione, hanno acconsentito alla fusione o se quelli che hanno espresso dissenso siano stati integralmente soddisfatti, nonché nel caso che la relazione degli esperti sia redatta, per tutte le società partecipanti, da un’unica società di revisione, la quale osservi, sotto la propria responsabilità, che la loro situazione patrimoniale e finanziaria non rende necessarie garanzie a tutela dei creditori).Riguardo agli obbligazionisti, è confermata la legittimazione all’opposizione, con esclusione del caso in cui la fusione, sia stata approvata dall’assemblea; mentre per gli obbligazionisti d’azioni convertibili è data la facoltà , con avviso pubblicato sulla G.U. almeno 90gg prima del progetto di fusione, d’esercitare il diritto di conversione, nel termine di 1 mese dalla pubblicazione dell’avviso (a coloro che non hanno esercito il diritto devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione).
  3. stipula dell’atto di fusione Il procedimento di fusione termina con la stipula dell’atto di fusione, il quale deve risultare da atto pubblico ed essere depositato, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l’amministrazione della nuova società, entro 30gg presso l’ufficio del R.I. ove sono poste le sedi della fondende e dell’incorporante.Eccezioni:
    • fusione a seguito di acquisizione per indebitamento
    • fusione per incorporazione di società interamente possedute o possedute al 90%
      • il comma 1 dell’art. 2505 nella fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima, prevede due ipotesi:
        • il progetto di fusione non deve contenere il rapporto di cambio, le modalità di assegnazione azioni/quote della società incorporante e la data dalla quale queste partecipano agli utili;
        • la decisione può essere adottata dai rispettivi amministratori rispettando le norme dell’art.2501 ter e 2501 septies e sempre che i soci della incorporante, che rappresentano il 5% del capitale, non chiedano che la decisione d’approvazione venga adottata con il consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte a ciascuno spettante negli utili (soc. di persone) o dall’assemblea dei soci (soc. di capitali
    • fusione a cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni
      • deroga all’art.2501 (la partecipazione è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato a distribuire l’attivo) e 2051 ter limite 10% del conguaglio in denaro del rapporto di cambio.
      • Possibilità d’evitare la presentazione della relazione degli esperti
      • Riduzione alla metà di termini di cui agli art. 2501 ter, 2501 septies e 2503.

Gli effetti della fusione

La fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni previste per l’atto di fusione; la società risultante dalla fusione o la società incorporante, assumono diritti ed obblighi della società partecipante, proseguendo tutti i rapporti anteriori alla fusione. Le novità della riforma sono 2:

  1. se la società partecipante è una società di persone e la risultante è una società di capitali, i soci a responsabilità illimitata non sono liberati dalle obbligazioni anteriori all’ultima iscrizione prevista dall’atto, se non risulta il consenso dei creditori
  2. nel primo bilancio successivo alla fusione, attività e passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione; se emerge disavanzo, esso deve essere imputato agli elementi dell’attività e delle passività delle partecipanti e per la differenza ad avviamento. Solo dopo il deposito presso il R.I. dell’atto con gli allegati, la fusione è opponibile ai terzi; a meno che la società non provi che i terzi erano comunque a conoscenza della fusione.Per le operazioni compiute entro il 15° giorno dall’iscrizione; gli atti on sono opponibili ai terzi che provino di essere stati impossibilitati a conoscere la fusione; eseguite le iscrizioni dell’atto, la sua invalidità non può più essere pronunciata.

I limiti

Occorre distinguere fra:

  • limiti legali art. 2501: la partecipazione alla fusione è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.
  • limiti scaturenti dal sistema ed ipotizzati da dottrina e giurisprudenza fusione eterogenea (tra società lucrative e mutualistiche e tra società lucrative e consortili) art. 2505 quater: se alla fusione non partecipano s.p.a. e s.a.p.a., né cooperative s.p.a., non si applicano le disposizione dell’artt. 2501 c2 e 2501 ter c2, mentre le disposizione dell’art. 2501 sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci della società partecipanti alla fusione.

LA SCISSIONE

Attuazione del fenomeno di dissociazione tra imprese: si scorpora parte delle attività patrimoniali che vanno a costituire l’attivo patrimoniale di altre società di nuova costituzione e successivamente la prima società riduce il capitale ripartendo fra i soci le quote della seconda. La scissione nasce dall’esigenza di razionalizzare l’attività, ovvero eliminare la concorrenza inutile, ovvero realizzare migliori condizioni di competitività.

Art. 2506 con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio (ed in tal caso anche ad una sola azienda) e le relative quote/azioni ai suoi soci.

Sono consentiti: sia un conguaglio in denaro minore o uguale al 10% del valore del numero delle azioni/quote attribuite, sia, con consenso unanime, che ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissine, ma azioni della società scissa.

I limiti

Unico limite legale: la partecipazione alla scissione non è consentita a società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo; il problema degli altri limiti si pone in modo pone in modo più evidente per le società mutualistiche, in quanto la scissione può provocare una lesione all’interesse dei soci o al perseguimento delle cause mutualistiche. Il primo caso si verifica quando vi è scissione con modifica dell’oggetto sociale della società che si scinde; il secondo caso si ha quando le società scisse non sono omogenee sul piano causale rispetto alla società che scinde.

Il procedimento

La disciplina della scissione è modellata su quella della fusione (art. 2506 ter), che contiene un rinvio per la redazione dello stato patrimoniale, della relazione degli amministratori e la relazione degli esperti (non sono richieste se la scissione avviene mediante costituzione di una o più nuove società) le relazioni possono essere annesse con consenso unanime di tutti i soci e dei possessore di strumenti finanziari che danno diritto di voto.

Le tappe del procedimento di scissione sono le medesime del procedimento di fusione: e cioè:

  • la redazione del progetto di scissione che deve contenere tutti gli elementi che l’art. 2501 ter prescrive per il progetto di fusione, nonché l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare ad ogni società beneficiaria. L’art. 2506 bis c1 e 4 prescrive anche: eventuale conguaglio in denaro e criteri di distribuzione delle quote e delle azioni.
  • la redazione della situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti salva l’eccezione fatta sopra
  • la stipula dell’atto di scissione con successivo deposito dello stesso presso il R.I., e pubblicazione secondo le norme stabilite dall’art.2504 dettato per la fusione.

Gli effetti

Gli effetti sono disciplinati dall’art. 2506 quater e sono:

  • ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti9 della società scissa non soddisfatti dalla società cui essi fanno carico;
  • gli effetti della scissione decorrono dall’ultima iscrizione dell’atto di scissione nell’ufficio del R.I. in cui sono iscritte le società beneficiarie;
  • ciascun socio beneficiario può effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa.

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